Recursos Repetitivos
DIREITO EMPRESARIAL. CHEQUE PRÉ-DATADO E O SEU PRAZO DE APRESENTAÇÃO PARA PAGAMENTO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 945.
A pactuação da pós-datação de
cheque, para que seja hábil a ampliar o prazo de apresentação à
instituição financeira sacada, deve espelhar a data de emissão
estampada no campo específico da cártula. Sendo o cheque
ordem de pagamento à vista imposta ao sacado (a instituição bancária
ou instituição financeira que lhe seja equiparada) - imposição que
não admite aceite, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a
letra de câmbio -, o seu pagamento, pelo sacado, deverá ser
obrigatoriamente efetuado (verificada a existência de fundos
disponíveis), ainda que a cártula tenha sido apresentada "antes do
dia indicado como data de emissão" (art. 32, parágrafo único, Lei n.
7.357/1985 - Lei do Cheque). No tocante à apresentação realizada
após a data constante do campo referente à data de emissão da
cártula, convém pontuar que "O cheque deve ser apresentado para
pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias,
quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta)
dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior" (art.
33, caput). Nesse contexto, não se pode ignorar o costume
relativo à emissão de cheque pós-datado. O mencionado parágrafo
único do art. 32, inclusive, ressalva a possibilidade de o banco
sacado pagar o cheque "antes do dia indicado como data de emissão",
caso seja apresentado. É dizer: admite plenamente a hipótese de o
cheque conter data de emissão posterior àquela em que foi,
efetivamente, emitido. Nessa conjuntura, o ordenamento jurídico
confere segurança e eficácia à pós-datação regular (efetivada no
campo referente à data de emissão). Por sua vez, mesmo a pós-datação
extracartular (isto é, a pós-datação ocorrida em campo diverso do
campo específico, referente à data de emissão, como ocorre, por
exemplo, com a cláusula "bom para") tem existência jurídica, na
medida em que a Lei não nega validade a essa pactuação, que,
inclusive, terá consequência de natureza obrigacional para os
pactuantes (tanto é assim que a Súmula n. 370 do STJ orienta que
enseja dano moral a apresentação antecipada de cheque). Contudo,
esta pactuação extracartular, que ocorre fora do campo da data de
emissão, é ineficaz em relação à contagem do prazo de apresentação
e, por conseguinte, não tem o condão de operar o efeito de ampliar o
prazo de apresentação do cheque. Daí a conclusão de que somente a
pós-datação regular, efetuada no campo da data de emissão do cheque,
é hábil a ampliar o prazo de apresentação da cártula a que se refere
o art. 33, caput, da Lei do Cheque. REsp 1.423.464-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, Segunda Seção, julgado em 27/4/2016, DJe
27/5/2016.
DIREITO
EMPRESARIAL. PROTESTO CAMBIÁRIO DE CHEQUE APÓS O PRAZO DE APRESENTAÇÃO
COM A INDICAÇÃO APENAS DO EMITENTE NO APONTAMENTO. RECURSO REPETITIVO.
TEMA 945.
Sempre será possível, no
prazo para a execução cambial, o protesto cambiário de cheque com a
indicação do emitente como devedor. De fato, a Segunda
Seção do STJ, em recurso especial representativo da controvérsia
(REsp 1.340.236-SP, DJe 26/10/2015), definiu que "A legislação de
regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é
aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária
líquida, certa e exigível". Nesse sentido, a interpretação mais
adequada do art. 1º da Lei n. 9.492/1997 - segundo o qual o
"Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência
e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros
documentos de dívida" - é a de que o termo "dívida" exprime débito,
consistente em obrigação pecuniária, líquida, certa e que é ou se
tornou exigível. Realmente, o art. 48 da Lei do Cheque dispõe que "O
protesto ou as declarações do artigo anterior devem fazer-se no
lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração
do prazo de apresentação". Todavia, este artigo, ao remeter ao art.
47 do mesmo Diploma, limita-se à questão da possibilidade de
cobrança dos eventuais devedores indiretos (coobrigados), mas não do
devedor principal (emitente). Nesse contexto, a Terceira Turma do
STJ já asseverou que "A exigência de realização do protesto antes de
expirado o prazo de apresentação do cheque é dirigida apenas ao
protesto obrigatório à propositura da execução do título, nos termos
dos arts. 47 e 48 da Lei n. 7.357/85" (REsp 1.297.797-MG, DJe
27/2/2015). Por sua vez, "O protesto do cheque [com apontamento do
nome do devedor principal: o emitente] é facultativo e, como o
título tem por característica intrínseca a inafastável relação entre
o emitente e a instituição financeira sacada, é indispensável a
prévia apresentação da cártula, não só para que se possa proceder à
execução do título, mas também para cogitar do protesto (art. 47 da
Lei do Cheque). Evidentemente, é também vedado o apontamento de
cheques quando tiverem sido devolvidos pelo banco sacado por motivo
de furto, roubo ou extravio das folhas ou talonários - contanto que
não tenham circulado por meio de endosso, nem estejam garantidos por
aval, pois nessas hipóteses far-se-á o protesto sem fazer constar os
dados do emitente da cártula. (...) Tomadas essas cautelas,
caracterizando o cheque levado a protesto título executivo
extrajudicial, dotado de inequívoca certeza e exigibilidade, não se
concebe possam os credores de boa-fé verem-se tolhidos quanto ao seu
lídimo direito de resguardarem-se quanto à prescrição, tanto no que
tange ao devedor principal quanto a coobrigados; visto que, conforme
disposto no art. 202, III, do Código Civil de 2002, o protesto
cambial interrompe o prazo prescricional para ajuizamento de ação
cambial de execução, ficando, com a vigência do novel Diploma,
superada a Súmula 153/STF [a qual afirmada que o protesto cambiário
não interrompia a prescrição]" (REsp 1.124.709-TO, Quarta Turma, DJe
1º/7/2013). Ante o exposto, caracterizado o cheque levado a protesto
verdadeiro título executivo extrajudicial, dotado de inequívoca
certeza e exigibilidade, será possível o protesto cambiário com
indicação, no apontamento, apenas do devedor principal (emitente),
ainda que após o prazo de apresentação, mas dentro do período para
ajuizamento de ação cambial de execução. Precedente citado: REsp
1.231.856-PR, Quarta Turma, DJe 8/3/2016. REsp 1.423.464-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, Segunda Seção, julgado em 27/4/2016, DJe
27/5/2016.
Segunda Seção
DIREITO
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A
TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.
Se a antecipação da tutela
anteriormente concedida a assistido de plano de previdência
complementar fechada houver sido revogada em decorrência de sentença
de improcedência do seu pedido, independentemente de culpa ou má-fé,
será possível à entidade previdenciária - administradora do plano de
benefícios que tenha suportado os prejuízos da tutela antecipada -
efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobre o montante
total de cada prestação do benefício suplementar que vier a ser
recebida pelo assistido, até que ocorra a integral compensação, com
atualização monetária, da verba que fora antecipada, ainda que não
tenha havido prévio pedido ou reconhecimento judicial da
restituição. De fato, a sistemática adotada pelos
dispositivos da legislação processual civil que visam combater o
dano processual - relacionados à tutela antecipada, à tutela
cautelar e à execução provisória - inspira-se, conforme entendimento
doutrinário, em princípios diversos daqueles que norteiam as demais
disposições processuais, as quais buscam reprimir as condutas
maliciosas e temerárias das partes no trato com o processo, o
chamado improbus litigator. Cuida-se de responsabilidade
processual objetiva, bastando a existência do dano decorrente da
pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, §
3º, 475-O, I e II, e 811 do CPC/1973 (correspondentes aos arts. 297,
parágrafo único, 520, I e II, e 302 do CPC/2015). Desse modo, os
danos causados a partir da execução de tutela antecipada (assim
também a tutela cautelar e a execução provisória) são disciplinados
pelo sistema processual vigente à revelia de indagação acerca da
culpa da parte ou de questionamento sobre a existência ou não de
má-fé. Nesse contexto, em linha de princípio, a obrigação de
indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada
posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do
pedido, decorrência ex lege da sentença. Por isso,
independe de pronunciamento judicial, dispensando também, por
lógica, pedido da parte interessada. Com mais razão, essa obrigação
também independe de pedido reconvencional ou de ação própria para o
acertamento da responsabilidade da parte acerca do dano causado pela
execução da medida. Aliás, o art. 302, parágrafo único, do CPC/2015
estabelece que, independentemente da reparação por dano processual,
a parte responde pelo prejuízo que a tutela de urgência causar à
parte adversa, devendo a indenização ser "liquidada nos autos em que
a medida tiver sido concedida, sempre que possível". Realmente, toda
sentença é apta a produzir efeitos principais (condenar, declarar,
constituir, por exemplo), que decorrem da demanda e da pretensão
apresentada pelo autor, e, também, efeitos secundários, que
independem da vontade das partes ou do próprio juízo. Nessa
conjuntura, a sentença de improcedência, quando revoga tutela
antecipadamente concedida, constitui, como efeito secundário, título
de certeza da obrigação de o autor indenizar o réu pelos danos
eventualmente experimentados, cujo valor exato será posteriormente
apurado em liquidação nos próprios autos. Com efeito, a
responsabilidade objetiva pelo dano processual causado por tutela
antecipada posteriormente revogada decorre da inexistência do
direito anteriormente acautelado, responsabilidade que independe de
reconhecimento judicial prévio ou de pedido do lesado. Além do mais,
o CC positivou princípio de sobredireito regente das relações
jurídicas privadas, qual seja, a boa-fé objetiva (art. 422), o qual
constitui cláusula geral, dirigida precipuamente ao julgador,
afigurando-se como instrumentalizadora do sistema, a emprestar a
este um aspecto móbil apto a mitigar a rigidez da norma posta,
legalmente ou contratualmente. Quanto à possibilidade de a entidade
previdenciária - administradora do plano de benefícios que tenha
suportado os prejuízos da tutela antecipada - efetuar descontos
mensais no percentual de 10% sobre o montante total de cada
prestação suplementar, considerando não haver norma que trate
especificamente do caso, deve-se, por analogia, buscar, no
ordenamento, uma norma que diga respeito à situação assemelhada.
Embora as previdências privada e pública submetam-se a regimes
jurídicos diversos, com regramentos específicos, tanto de nível
constitucional, quanto infraconstitucional, o regramento da
previdência estatutária, eventualmente, pode servir como instrumento
de auxílio à resolução de questões relativas à previdência privada
complementar (REsp 814.465-MS, Quarta Turma, DJe 24/5/2011). No
tocante à previdência oficial, a Primeira Seção do STJ (REsp
1.384.418-SC, DJe 30/8/2013) entendeu que, conquanto o recebimento
de valores por meio de antecipação dos efeitos da tutela não
caracterize, do ponto de vista subjetivo, má-fé por parte do
beneficiário da decisão, quanto ao aspecto objetivo, é inviável
falar que pode o titular do direito precário pressupor a
incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio, cabendo ser
observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a
execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida;
b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá
fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios
previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado,
por simetria, o percentual aplicado aos servidores públicos (art.
46, § 1º, da Lei n. 8.112/1990). Este entendimento, ademais,
consolidou-se no julgamento do REsp Repetitivo 1.401.560-MT
(Primeira Seção, DJe 13/10/2015). Dessa forma, a par de ser solução
equitativa, a evitar o enriquecimento sem causa, cuida-se também, no
caso aqui analisado, de aplicação de analogia em vista do disposto
no art. 46, § 1º, da Lei n. 8.112/1990, aplicável aos servidores
públicos. Além disso, não bastasse a similitude das hipóteses
(devolução dos valores recebidos, a título de antecipação de tutela,
por servidor público e/ou segurado do INSS) - a bem justificar a
manifesta conveniência da aplicação da analogia -, enquanto a
previdência oficial é regime que opera com verba do orçamento da
União para garantir sua solvência (a teor do art. 195,
caput, da CF, a seguridade social será financiada por toda
a sociedade) os planos de benefícios de previdência complementar,
por disposições contidas nos arts. 20, 21 e 48 da LC n. 109/2001,
podem, até mesmo, vir a ser liquidados extrajudicialmente, em caso
de insolvência, e eventual resultado deficitário ou superavitário
dos planos é, respectivamente, suportado ou revertido em proveito
dos participantes e assistidos. Ora, não se pode perder de vista que
as entidades fechadas de previdência complementar, por força de lei,
são organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins
lucrativos, havendo um claro mutualismo com a coletividade
integrante dos planos de benefícios administrados por essas
entidades, de modo que todo eventual excedente é revertido em favor
dos participantes e assistidos do plano. O art. 34, I, da LC n.
109/2001 deixa límpido que as entidades fechadas de previdência
privada "apenas" administram os planos (inclusive, portanto, o fundo
formado, que não lhes pertence). Nesse contexto, o entendimento
firmado aqui - de que pode ser observado o aludido percentual de 10%
para a devolução, por assistido de plano de previdência
complementar, de valores recebidos a título de antecipação de tutela
posteriormente revogada - já foi adotado pela Terceira Turma do STJ
(REsp 1.555.853-RS, DJe 16/11/2015). REsp 1.548.749-RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 13/4/2016, DJe 6/6/2016.
Primeira Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE DUPLA CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO PELO MESMO FATO.
Não configura bis in
idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão
do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade
administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem
ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da
obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do
título remanescente. Conforme sedimentada jurisprudência do
STJ, nos casos em que fica demonstrada a existência de prejuízo ao
erário, a sanção de ressarcimento, prevista no art. 12 da Lei n.
8.429/92, é imperiosa, constituindo consequência necessária do
reconhecimento da improbidade administrativa (AgRg no AREsp
606.352-SP, Segunda Turma, DJe 10/2/2016; REsp 1.376.481-RN, Segunda
Turma, DJe 22/10/2015). Ademais, as instâncias judicial e
administrativa não se confundem, razão pela qual a fiscalização do
TCU não inibe a propositura da ação civil pública. Assim, é possível
a formação de dois títulos executivos, devendo ser observada a
devida dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada
no momento da execução do título remanescente. Precedente citado do
STJ: REsp 1.135.858-TO, Segunda Turma, DJe 5/10/2009. Precedente
citado do STF: MS 26.969-DF, Primeira Turma, DJe 12/12/2014.
REsp 1.413.674-SE, Rel. Min. Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Rel. para o
acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/5/2016, DJe
31/5/2016.
DIREITO ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIREITO ANTIDUMPING PROVISÓRIO.
A caução de maquinário do
importador efetuada por ocasião do desembaraço aduaneiro para o fim
da liberação de mercadorias originárias de outro país não suspende a
exigibilidade dos direitos antidumping
provisórios. Inicialmente, nos termos
do art. 7º da Lei n. 9.019/1995, "O cumprimento das obrigações
resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos
direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será
condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de
dumping ou subsídio", sendo que "Os direitos antidumping e
os direitos compensatórios são devidos na data do registro da
declaração de importação" (§ 2º), o que revela ser desinfluente a
data de embarque das mercadorias para a importação. Por sua vez, o
art. 3º, I e II, da Lei n. 9.019/1995 oportuniza a suspensão da
exigibilidade dos direitos provisórios, durante o trâmite do
processo administrativo, mediante o oferecimento de garantia: a) em
dinheiro; ou b) fiança bancária; e estabelece, no § 3º, que "O
desembaraço aduaneiro dos bens objeto da aplicação dos direitos
provisórios dependerá da prestação da garantia a que se refere este
artigo." Veja-se que o sistema instituído pela Lei n. 9.019/1995
visa à proteção da indústria e do comércio internos mediante a
neutralização do dumping por meio da "cobrança de
importância, em moeda corrente do País, que corresponderá a
percentual da margem de dumping" (art. 1º). Ou seja,
mediante um acréscimo ao valor da mercadoria importada, suficiente
para que as similares nacionais não sejam prejudicadas pelo
dumping, permite-se sua entrada no País, o desembaraço e
sua regular comercialização conforme as regras de mercado. Com
efeito, conclui-se que a mesma finalidade legal está inserida na
hipótese da fixação do direito antidumping provisório como
condição para o desembaraço aduaneiro das mercadorias, porquanto, só
assim, a comercialização interna do produto importado levará em
consideração o valor suplementar exigido para neutralizar o
dumping. Comercializada a mercadoria, o dano à economia
nacional é praticamente irreversível, mesmo que recolhido
posteriormente o direito antidumping, porquanto o agente
econômico pode-se utilizar do lucro obtido de forma desleal para
pagá-lo, enquanto que os produtos similares nacionais já terão sido
prejudicados em sua comercialização, com prejuízo de toda a cadeia
produtiva correlata. Contudo, considerando a natureza do direito
antidumping provisório, a qual permite a imediata
exigibilidade do valor financeiro suplementar imposto pelo fisco em
razão do acima exposto, deve-se entender que as hipóteses de
suspensão de sua exigibilidade são favores instituídos pelo
legislador em prol do importador, enquanto pendente a investigação
administrativa a respeito da ocorrência de dumping. Além do
mais, a garantia por depósito em dinheiro ou fiança bancária é de
fácil liquidação pelo fisco, no caso de o processo administrativo
ser desfavorável ao importador, o que é adequado à tentativa de
neutralização das consequências do dumping, efeito que pode
não ser alcançado por outro tipo de garantia, cuja liquidação seja
mais dificultosa. Em acréscimo, anota-se que, por força dos arts.
173, § 4º, e 174 da CF, é taxativo o rol das hipóteses legais de
suspensão da sua exigibilidade, mormente porque fruto obrigatório do
princípio da reserva legal e submetido à legalidade estrita, a
exemplo do que ocorre com o art. 151 do CTN. Nessa linha, em razão
da excepcionalidade do benefício legal de suspensão da exigibilidade
do direito provisório e do fim almejado pela lei, não se pode
permitir a interpretação extensiva do art. 3º da Lei n. 9.019/1995
para alcançar outras formas de garantias nele não previstas, sob
pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e afrontar
o princípio da separação dos poderes. REsp 1.516.614-PR, Rel. Min. Gurgel de
Faria, julgado em 10/5/2016, DJe 24/5/2016.
Segunda Turma
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REQUISITO PARA INTEGRAR TRIBUNAL DE CONTAS.
Membro do Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas de Estados ou do Distrito Federal que
ocupa esse cargo há menos de dez anos pode ser indicado para compor
lista tríplice destinada à escolha de conselheiro da referida corte.
Isso porque o art. 73, § 1º, da CF, relativo ao Tribunal de
Contas da União, mas aplicável, também, aos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, por força do art. 75 do mesmo
diploma, não estabelece que os membros do Ministério Público ou os
Auditores tenham 10 anos no cargo para poderem ser nomeados para o
cargo de Membro do Tribunal. O que o § 1º do art. 73 da CF
estabelece, pela conjugação de seus incisos III e IV, é tão somente
que, para ser nomeado Ministro do TCU, independentemente de sua
origem, o brasileiro deve ter mais de dez anos de exercício de
função ou de efetiva atividade profissional que exija notórios
conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de
administração pública. Acrescente-se que o art. 94 da CF estabelece
a exigência de dez anos no cargo, mas para o integrante do
Ministério Público ser nomeado para os Tribunais Regionais Federais
ou Tribunais de Justiça, nas vagas destinadas ao chamado Quinto
Constitucional. No mesmo sentido, o art. 162, III, da LC n. 75/1993
trata especificamente das vagas do Quinto Constitucional no Tribunal
de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Nesse contexto, cumpre
observar que os Tribunais de Contas, embora se denominem tribunais e
tenham alta relevância constitucional, não integram o Poder
Judiciário, razão pela qual não se pode pretender que normas
destinadas a reger o Judiciário devam ser aplicáveis a eles, salvo
previsão constitucional específica. Observe-se que a Constituição
nem sequer esboçou tentativa de tornar a composição dos Tribunais de
Contas análoga à composição dos Tribunais Judiciários, existindo
diversas diferenças, sendo os requisitos a serem preenchidos apenas
uma delas. Ressalte-se que outra diferença entre a composição dos
Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça com membros
oriundos do Ministério Público e a mesma composição, no caso dos
Tribunais de Contas, está em que, pelo sistema constitucional, no
caso dos Tribunais Judiciários, a escolha é sempre pelo critério do
merecimento, enquanto que, nos Tribunais de Contas, adotam-se os
critérios da antiguidade e merecimento, como previsto no inciso I do
§ 2º do art. 73 da CF. Desse modo, não se poderia dizer que a
Constituição desprezou totalmente a antiguidade no cargo de
Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, pois,
se é verdade que poderá ser nomeado Conselheiro (Ministro) da corte
quem não completou uma década no cargo, o que não acontece na
composição dos Tribunais Judiciais, também é verdade que a
Constituição criou a possibilidade de o Membro do Ministério Público
galgar o cargo de membro da Corte por antiguidade (73, § 2º, I, da
CF e art. 82, § 2º, I, da Lei Orgânica do Distrito Federal). Merece,
ainda, ser citado o entendimento do STJ segundo o qual, tratando-se
do provimento de cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas em vaga
destinado a Auditor, não há necessidade sequer de cumprimento do
estágio probatório ou aquisição de vitaliciedade para a nomeação
(RMS 34.215-SC, Primeira Turma, DJe 13/12/2011). RMS 35.403-DF, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 3/3/2016, DJe 24/5/2016.
DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE REMESSA DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
A Delegacia da Receita
Federal deve enviar ao Ministério Público Federal os autos das
representações fiscais para fins penais relativas aos crimes contra
a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/1990 e aos crimes
contra a previdência social (arts. 168-A e 337-A do
CP), após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre
a exigência fiscal do crédito tributário correspondente, mesmo
quando houver afastamento de multa agravada. Inicialmente,
o art. 83 da Lei n. 9.430/1996 determina que a Receita Federal envie
ao Ministério Público Federal as representações fiscais para fins
penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos na
Lei n. 8.137/1990 e aos crimes contra a previdência social (arts.
168-A e 337-A do CP), após proferida a decisão final, na esfera
administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário
correspondente. Por sua vez, segundo dispõe o art. 2º do Decreto n.
2.730/1998, "Encerrado o processo administrativo-fiscal, os autos da
representação fiscal para fins penais serão remetidos ao Ministério
Público Federal, se: I - mantida a imputação de multa agravada, o
crédito de tributos e contribuições, inclusive acessórios, não for
extinto pelo pagamento; II - aplicada, administrativamente, a pena
de perdimento de bens, estiver configurado em tese, crime de
contrabando ou descaminho." Da leitura dos citados dispositivos
depreende-se nitidamente que o ato normativo secundário (isto é, o
Decreto n. 2.730/1998) inovou no mundo jurídico, criando mais um
obstáculo para o envio das representações fiscais ao Ministério
Público, como se fosse preceito normativo originário. Dessa forma,
exorbitou da função meramente regulamentar dos Decretos expedidos
pelo Poder Executivo, conforme expresso no art. 84, IV, da CF. A
propósito, "O ordenamento jurídico pátrio não admite que o decreto
regulamentador, no exercício de seu mister, extrapole os limites
impostos pela lei" (REsp 729.014-PR, Primeira Turma, DJe,
11/9/2007). REsp 1.569.429-SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/5/2016, DJe
25/5/2016.
DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO IPI NAS VENDAS A PRAZO.
A base de cálculo do IPI na
venda a prazo é o preço "normal" da mercadoria (preço de
venda à vista) mais os eventuais acréscimos decorrentes do
parcelamento. A base de cálculo do IPI nas
operações internas vem estabelecida no art. 47, II, do CTN e
corresponde ao valor da operação: "Art. 47. A base de cálculo do
imposto é: (...) II - no caso do inciso II do artigo anterior: a) o
valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; b) na falta
do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da
mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do
remetente;" A lei não trata de como foi formado o valor da operação,
de raciocínios que seriam até mesmo impossíveis de serem
concretizados na prática como cogitar de que "x" por cento do preço
corresponde aos custos de produção, "y" por cento corresponde ao
lucro, "z" por cento corresponde aos impostos, etc. O que importa é
o custo total da operação, sendo irrelevante de que forma o vendedor
chegou ao valor que cobrou pelo produto por ele comercializado.
Coisa inteiramente diversa aconteceria se o comprador, não tendo
como pagar à vista, contratasse um financiamento para a compra.
Nessa hipótese, se o preço da operação fosse R$ 1.000,00 a base de
cálculo do IPI seria esse exato valor, ainda que para poder pagá-lo
o comprador acabasse por pagar à financeira os R$ 1.000,00 mais R$
200,00 de juros. Não haveria de se pensar em incidência de IPI sobre
esses R$ 200,00, pois estes não comporiam o preço da operação,
constituindo remuneração pelo capital obtido em empréstimo para
pagar a compra. O imposto que incidiria sobre esses R$ 200,00 seria
apenas o IOF, que é o imposto incidente sobre juros de
financiamento. Além do mais, não é possível extrair do fato de que o
preço à vista é normalmente menor que o preço a prazo a conclusão de
que a diferença entre eles corresponde aos juros. Ademais, como se
sabe, o IPI e o ICMS são dois impostos extremamente semelhantes.
Assim, problemas muito semelhantes surgem nos dois impostos e, a
menos que exista explicação derivada de algum tratamento legislativo
específico diferente, a lógica é que a solução adotada seja a mesma.
Ora, no âmbito do ICMS, a tese de que na venda a prazo existem
juros como na venda financiada e estes não deveriam compor
a base de cálculo do imposto já foi definitivamente dirimida pela
Primeira Seção, em julgamento realizado sob a sistemática dos
recursos repetitivos (REsp 1.106.462-SP, DJe 13/10/2009): "A base de
cálculo do ICMS sobre a venda a prazo, sem intermediação de
instituição financeira, é o valor total da operação". REsp 1.586.158-SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 3/5/2016, DJe 25/5/2016.
Terceira Turma
DIREITO AGRÁRIO E CIVIL. PRAZO MÍNIMO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL PARA A CRIAÇÃO DE GADO BOVINO.
É de cinco anos o prazo
mínimo para a duração de contrato de arrendamento rural em que
ocorra pecuária de gado bovino, independentemente da maior ou menor
escala da atividade exploratória ou da extensão da área a que se
refira o contrato. O arrendamento rural e a parceria
agrícola, pecuária, agroindustrial e extrativista são os principais
contratos agrários voltados a regular a posse ou o uso temporário da
terra, na forma do art. 92 da Lei n. 4.504/1964 (Estatuto da Terra).
A regulamentação desses institutos veio com a edição do Decreto n.
59.566/1966, em que consta expressamente o arrendamento rural como o
contrato agrário por meio do qual uma pessoa se obriga a ceder a
outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural,
parte ou partes dele, incluindo ou não outros bens, benfeitorias ou
facilidades com o objetivo de nele ser exercida atividade de
exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista,
mediante, certa retribuição ou aluguel (art. 3º). A CF estabelece
que a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII),
revelando-se, pois, como instrumento de promoção da política de
desenvolvimento urbano e rural (arts. 182 e 186). Para concretizar
referida função social, deve-se buscar o adequado aproveitamento de
seus recursos, a preservação do meio ambiente e o bem-estar
socioeconômico dos agentes produtores que atuam diretamente na
exploração e uso da terra. Dessa forma, mesmo diante da natureza
privada do contrato agrário, é patente sua utilização também como
instrumento de concretização da função social da propriedade rural,
conforme idealizado pelo Estado, razão pela qual esse negócio
jurídico está sujeito a inúmeras repercussões do direito público.
Uma delas diz respeito à proteção, em contrato de arrendamento, da
parte economicamente mais frágil (isto é, o arrendatário), conforme
dispõe o art. 13 do Decreto n. 59.566/1966. Nesse contexto, citado
decreto dispôs sobre o prazo mínimo (5 anos) a ser observado nos
contratos de arrendamento rural que tenham por objeto atividade "de
pecuária de grande porte para cria, recria, engorda ou extração de
matérias primas de origem animal" (alínea a do inciso II do
art. 13 do aludido decreto). Constitui a exegese teleológica das
normas agraristas realizar o enquadramento de determinada atividade
pecuária como de grande porte por meio da consideração do porte dos
animais (gado vacum, bufalino, equino e asinino). Isso
porque, para a criação, reprodução, engorda do gado vacum,
por exemplo, necessita-se de tempo razoável, que se origina da
espécie do animal, não da sua maior ou menor escala de atividade
exploratória. Ademais, há orientação doutrinária de que a criação de
gado bovino é suficiente para caracterizar a pecuária como de grande
porte, sendo necessário maior prazo do contrato de arrendamento
rural em razão dos ciclos exigidos de criação, reprodução, engorda e
abate. Por conseguinte, é contrário à proteção ao exercício da
atividade do arrendatário o entendimento segundo o qual se exija
demonstração do volume de gastos e receitas da atividade pecuária
para que, com a aferição da exata proporção do empreendimento,
possa-se reconhecer a atividade pecuária como de grande porte. Assim
sendo, adotando-se o entendimento de que o porte do rebanho é
suficiente para caracterizar se a atividade pecuária exercida é de
pequeno, médio ou grande porte, tem-se que a atividade pecuária
relacionada a criação de gado bovino deve ser reconhecida como de
"grande porte" para fins de incidência do art. 13, II, a,
do Decreto n. 59.566/1966, que determina o prazo contratual mínimo
de cinco anos. REsp 1.336.293-RS, Rel. Min. João Otávio
de Noronha, julgado em 24/5/2016, DJe 1/6/2016.
DIREITO CIVIL. PERÍODO DE LEGALIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA DE RENOVAÇÃO DE CADASTRO (TRC).
É válida cláusula contratual
que prevê a cobrança da tarifa de renovação de cadastro (TRC) em
contrato bancário celebrado ainda no período de vigência da Circular
n. 3.371/2007 do BACEN (isto é, antes da vigência da Circular n.
3.466/2009 do BACEN, que passou a impossibilitar a cobrança da TRC).
Quando do julgamento dos Recursos Especiais 1.251.331-RS e
1.255.573-RS, realizados sob o regime do art. 543-C do CPC (DJe
24/10/2013), a Segunda Seção do STJ, a propósito do exame da
legalidade das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de
carnê (TEC), firmou raciocínio jurídico a respeito da cobrança de
tarifas bancárias que serve de norte para o deslinde da questão aqui
analisada. Naquela oportunidade, conclui-se que, "Ao tempo da
Resolução CMN 2.303/1996, a orientação estatal quanto à cobrança de
tarifas pelas instituições financeiras era essencialmente não
intervencionista, vale dizer, 'a regulamentação facultava às
instituições financeiras a cobrança pela prestação de quaisquer
tipos de serviços, com exceção daqueles que a norma definia como
básicos, desde que fossem efetivamente contratados e prestados ao
cliente, assim como respeitassem os procedimentos voltados a
assegurar a transparência da política de preços adotada pela
instituição'". Além disso, assentou-se que, "Com o início da
vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por
serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada
às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida
pelo Banco Central do Brasil". No que diz respeito à possibilidade
de cobrança da tarifa de renovação de cadastro (TRC), ressalta-se
que, de acordo com a redação do art. 3º da Resolução n. 3.518/2007
do CMN - complementada pela Circular n. 3.371/2007 do BACEN -, "Os
serviços prioritários para pessoas físicas, assim considerados
aqueles relacionados às contas de depósitos, transferências de
recursos, operações de crédito e cadastro, serão definidos pelo
Banco Central do Brasil, que estabelecerá a padronização de nomes e
canais de entrega, e identificados por siglas e a descrição dos
respectivos fatos geradores" (caput) e "A cobrança de
tarifas de pessoas físicas pela prestação, no País, de serviços
prioritários fica limitada às hipóteses previstas no caput"
(parágrafo único). Por sua vez, na Tabela I anexa à referida
Circular n. 3.371/2007 do BACEN, constam como passíveis de cobrança
a "1.1 Confecção de cadastro para início de relacionamento (que deve
ter como sigla no extrato: CADASTRO)" e a "Renovação de cadastro
(que deve constar no extrato como: RENOVAÇÃO CADASTRO)". Dessa
maneira, seguindo-se o raciocínio jurídico empreendido no julgamento
dos mencionados recursos repetitivos, deve-se reconhecer legítima a
cobrança da tarifa de renovação de cadastro (TRC), tendo em vista a
existência de previsão específica nas normas editadas pelas
autoridades regulamentadoras. Deve-se destacar, entretanto, que, com
o advento da Circular n. 3.466 do BACEN, de 11/9/2009, vigente a
partir de 14/9/2009, a cobrança desta tarifa (a TRC) foi
expressamente revogada, conforme disposto no art. 1º deste ato
normativo: "Fica vedada, a partir da data de vigência desta
circular, a cobrança da tarifa de 'Renovação de cadastro', código
1.2, pelas instituições financeiras e demais instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, e excluída sua
menção das Tabelas I e II anexas à Circular nº 3.371, de 6 de
dezembro de 2007." REsp 1.303.646-RJ, Rel. Min. João Otávio
de Noronha, julgado em 10/5/2016, DJe 23/5/2016.
DIREITO CIVIL E URBANÍSTICO. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA E ÁREA DE IMÓVEL INFERIOR AO "MÓDULO URBANO".
Não obsta o pedido
declaratório de usucapião especial urbana o fato de a área do imóvel
ser inferior à correspondente ao "módulo urbano" (a área mínima a
ser observada no parcelamento de solo urbano por determinação
infraconstitucional). Isso porque o STF, após reconhecer a
existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada,
fixou a tese de que, preenchidos os requisitos do artigo 183 da CF,
cuja norma está reproduzida no art. 1.240 do CC, o reconhecimento do
direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por
legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na
respectiva área em que situado o imóvel (dimensão do lote) (RE
422.349-RS, Tribunal Pleno, DJe 5/8/2015). REsp 1.360.017-RJ, Rel. Min. Ricardo
Villas Bôas Cueva, julgado em 5/5/2016, DJe 27/5/2016.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRÉVIA INTIMAÇÃO NA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
Em execução de título
extrajudicial, o credor deve ser intimado para opor fato impeditivo
à incidência da prescrição intercorrente antes de sua decretação de
ofício. Prestigiando a segurança jurídica e o
reconhecimento antigo e reiterado de que as pretensões executivas
prescrevem no mesmo prazo da ação, nos termos da Súmula n. 150 do
STF, albergou-se na Terceira Turma do STJ possibilidade de
reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente, utilizando-se
como parâmetro legal a incidência analógica do art. 40, §§ 4º e 5º,
da Lei n. 6.830/80 - Lei de Execução Fiscal (LEF). Essa mesma
solução foi concretizada no novo CPC, em que se passou a prever
expressamente regra paralela ao art. 40 da LEF, nos seguintes
termos: "Art. 921. Suspende-se a execução: (...) § 4º. Decorrido o
prazo de que trata o § 1º sem manifestação do exequente, começa a
correr o prazo de prescrição intercorrente. § 5º. O juiz, depois de
ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício,
reconhecer a prescrição de que trata o § 4º e extinguir o processo."
Todavia, ressalte-se que em ambos os textos legais - tanto na LEF
como no novo CPC - prestigiou-se a abertura de prévio contraditório,
não para que a parte dê andamento ao processo, mas para
possibilitar-lhe a apresentação de defesa quanto à eventual
ocorrência de fatos impeditivos da prescrição. E em razão dessa
exigência legal de respeito ao prévio contraditório, cumpre
enfatizar que, quanto à aplicação do instituto no âmbito da execução
fiscal, o STJ, por intermédio de sua Primeira Seção, assentou o
entendimento de que é indispensável a prévia intimação da Fazenda
Pública, credora naquelas demandas, para os fins de reconhecimento
da prescrição intercorrente (EREsp 699.016/PE, Primeira Seção, DJe
17/3/2008; RMS 39.241/SP, Segunda Turma, DJe 19/6/2013). Nessa ordem
de ideias, a viabilização do contraditório, ampliada pelo art. 10 do
novo CPC - que impõe sua observância mesmo para a decisão de
matérias conhecíveis de ofício -, concretiza a atuação leal do Poder
Judiciário, corolária da boa-fé processual hoje expressamente
prevista no art. 5º do novo CPC e imposta a todos aqueles que atuem
no processo. Ao mesmo tempo, conforme doutrina, mantém-se a
limitação da exposição do devedor aos efeitos da
litispendência, harmonizando-se a prescrição intercorrente
ao direito fundamental à razoável duração do processo. REsp 1.589.753-PR, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 17/5/2016, DJe 31/5/2016.
Quarta Turma
DIREITO DO CONSUMIDOR. DEVER DE ASSISTÊNCIA AO NEONATO DURANTE OS TRINTA PRIMEIROS DIAS APÓS O SEU NASCIMENTO.
Quando o contrato de plano de
saúde incluir atendimento obstétrico, a operadora tem o dever de
prestar assistência ao recém-nascido durante os primeiros trinta
dias após o parto (art. 12, III, "a", da Lei n. 9.656/1998),
independentemente de a operadora ter autorizado a efetivação da
cobertura, ter ou não custeado o parto, tampouco de inscrição do
neonato como dependente nos trinta dias seguintes ao nascimento.
Inicialmente, o art. 12 da Lei n. 9.656/1998 prevê as
modalidades de planos de saúde, na nomenclatura da lei, os
segmentos, e, nessa extensão, os serviços mínimos compreendidos em
cada uma das quatro modalidades estabelecidas. Na trilha do
mecanismo desenvolvido pela citada lei, as operadoras de planos e
seguros necessariamente oferecerão um serviço mínimo base, conforme
descrito no art. 10 do citado diploma legal, e, a partir desse
padrão (plano-referência), novos serviços poderão ser somados, agora
tendo como referência as especificações das modalidades ou
segmentações. Conclui-se, portanto, que é facultativa a inclusão de
atendimento obstétrico na contratação do plano-referência (art. 12,
III, a, da Lei n. 9.656/1998), quando, então, deverá ser
respeitada, dentre outras, a seguinte exigência mínima: "a)
cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do
consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias
após o parto;" Ainda, somada a essa cobertura, a lei assegura a
possibilidade de inscrição do recém-nascido no plano ou seguro, como
dependente, dispensado, inclusive o cumprimento dos períodos de
carência e, aqui sim, desde que a inscrição ocorra no prazo máximo
de trinta dias do nascimento (art. 12, III, b). Como visto,
a disposição da alínea a do inciso III do art.12 é
absolutamente clara ao afirmar que a modalidade de plano que incluir
atendimento obstétrico deve garantir, no mínimo, cobertura
assistencial ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após
o parto, sem vincular essa prestação à prévia inscrição do
recém-nascido no plano. Na verdade, a inscrição dentro dos trinta
dias após o parto é condição, apenas, para que o filho se torne
dependente do titular, pai ou mãe, sem a exigência das carências
típicas, regulamentação, inclusive, a cargo da alínea b do
mesmo inciso. Com efeito, o sentido da norma sob análise pode ser
alcançado a partir de sua própria literalidade. Ademais, é
importante não perder de vista que as previsões da Lei n. 9.656/1998
devem ser interpretadas a partir dos princípios gerais e contratuais
do CDC. Desse modo, o evento que garante e impõe a assistência ao
recém-nascido - nos termos da lei - é a opção do filiado consumidor
pela contratação de plano com atendimento obstétrico, e não o fato
de o parto do recém-nascido ter sido custeado pela operadora do
plano. Inclusive, conforme entendimento doutrinário, há a
necessidade de se compreender a cobertura ao recém-nascido em maior
extensão e, nessa linha, defende que a lei merece reparos,
apontando-os: "(...) pode ocorrer que o recém-nascido permaneça em
tratamento por mais de trinta dias após o parto. Nos termos em que
foi redigida, a norma permite que as operadoras transfiram a
responsabilidade pelo custo do tratamento do recém-nascido para os
pais ou responsável ultrapassado o prazo de trinta dias, quando não
deve ser assim. Portanto, deve-se entender que a cobertura
assistencial estende-se ao recém-nascido durante os primeiros trinta
dias após o parto ou enquanto durar o tratamento, se iniciado
durante os primeiros trinta dias." REsp 1.269.757-MG, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 3/5/2016, DJe 31/5/2016.
Quinta Turma
DIREITO PENAL. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE DESCRITA NO ART. 168, § 1°, II, DO CP.
O fato de síndico de
condomínio edilício ter se apropriado de valores pertencentes ao
condomínio para efetuar pagamento de contas pessoais não implica o
aumento de pena descrito no art. 168, § 1°, II, do CP (o qual incide
em razão de o agente de apropriação indébita ter recebido a coisa na
qualidade de "síndico"). Isso porque, conforme entendimento
doutrinário, o "síndico" a que se refere a majorante do inciso II do
§ 1º do art. 168 do CP é o "administrador judicial" (Lei n.
11.101/2005), ou seja, o profissional nomeado pelo juiz e
responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação
judicial. Além do mais, o rol que prevê a majorante é taxativo e não
pode ser ampliado por analogia ou equiparação, até porque todas as
hipóteses elencadas no referido inciso - "tutor, curador, síndico,
liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial"
- cuidam de um munus público, o que não ocorre com o
síndico de condomínio edilício, em relação ao qual há relação
contratual. REsp 1.552.919-SP, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 24/5/2016, DJe 1/6/2016.
DIREITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DE PENA A PEDIDO DO SENTENCIADO.
Não é possível, em razão de
pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena,
a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de
prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de
liberdade a ser cumprida em regime aberto. O art. 33, § 2º,
c, do CP apenas estabelece que "o condenado não
reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". O referido
dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado
quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de
liberdade. Ademais, a escolha da pena e do regime prisional, bem
como do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, insere-se no
campo da discricionariedade vinculada do magistrado. Além disso, a
reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença
condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos
requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz
da condenação). Por isso, não cabe ao condenado que sequer iniciou o
cumprimento da pena escolher ou decidir a forma como pretende
cumprir a condenação que lhe foi imposta. Ou seja, não é possível
pleitear a forma que lhe parecer mais cômoda ou conveniente. Nesse
sentido, oportuna a transcrição do seguinte entendimento
doutrinário: "Reconversão fundada em lei e não em desejo do
condenado: a reconversão da pena restritiva de direitos, imposta na
sentença condenatória, em pena privativa de liberdade, para qualquer
regime, a depender do caso concreto, depende do advento dos
requisitos legais, não bastando o mero intuito do sentenciado em
cumprir pena, na prática, mais fácil. Em tese, o regime carcerário,
mesmo o aberto, é mais prejudicial ao réu do que a pena restritiva
de direitos; sabe-se, no entanto, ser o regime aberto, quando
cumprido em prisão albergue domiciliar, muito mais simples do que a
prestação de serviços à comunidade, até pelo fato de inexistir
fiscalização. Por isso, alguns condenados manifestam preferência
pelo regime aberto em lugar da restritiva de direitos. A única
possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale
dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele não segue a
determinação. Outra forma é inadmissível." REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016.
Saiba mais:
Sexta Turma
DIREITO PENAL. RECONHECIMENTO DE PROTEÇÃO JURÍDICA A PROFISSIONAIS DO SEXO.
Ajusta-se à figura típica
prevista no art. 345 do CP (exercício arbitrário das próprias
razões) - e não à prevista no art. 157 do CP (roubo) - a conduta da
prostituta maior de dezoito anos e não vulnerável que, ante a falta
do pagamento ajustado com o cliente pelo serviço sexual prestado,
considerando estar exercendo pretensão legítima, arrancou um cordão
com pingente folheado a ouro do pescoço dele como forma de pagamento
pelo serviço sexual praticado mediante livre disposição de vontade
dos participantes e desprovido de violência não consentida ou grave
ameaça. Para a configuração do delito previsto no art. art.
345 do CP, parte da doutrina pátria entende ser desnecessária a
classificação da pretensão do agente como "legítima", desde que
seja, em tese, passível de debate judicial. Nesse sentido, para o
reconhecimento do ilícito penal, seria necessário que a dívida possa
ser objeto de cobrança judicial. Há, todavia, a seguinte ponderação
doutrinária: "O elemento material do crime é fazer justiça pelas
próprias mãos, para satisfazer uma pretensão. Esta é o pressuposto
do delito. Sem ela, este não tem existência, incidindo o fato em
outra disposição legal. A pretensão, por sua vez, se assenta em um
direito que o agente tem ou julga ter, isto é, pensa de boa-fé
possuí-lo, o que deve ser apreciado não apenas quanto ao direito em
si, mas de acordo com as circunstâncias e as condições da pessoa.
Consequentemente, a pretensão pode ser ilegítima - o que a lei deixa
bem claro: 'embora legítima' - desde que a pessoa razoavelmente
assim não a julgue." Ciente disso, convém delimitar que o tipo penal
em apreço (art. 345 do CP) relaciona-se, na espécie, com uma
atividade (prostituição) que, a despeito de não ser ilícita, padece
de inegável componente moral relacionado aos "bons costumes", o que
já reclama uma releitura do tema, à luz da mutação desses costumes
na sociedade pós-moderna. Não é despiciendo lembrar que o Direito
Penal hodiernamente concebido e praticado nas democracias ocidentais
passou por uma "longa encubação no pensamento jusnaturalista da
época iluminista", resultando na "separação entre legitimação
interna e legitimação externa ou entre direito e moral", como bem
pontuado por doutrina. Registre-se, nesse passo, a modificação
legislativa relativamente recente (Lei n. 12.015/2009) que, entre
outras coisas, alterou a denominação dos crimes previstos no Título
VI do Código Penal, com a substituição da vetusta ideia de que o bem
jurídico tutelado eram os costumes, passando a conferir
proteção mais imediata à liberdade de autodeterminação sexual de
adultos e reafirmando a proteção do desenvolvimento pleno e
saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral. Sob a
perspectiva de que a história dos crimes sexuais é, em última
análise, a história da secularização dos costumes e práticas
sexuais, não é possível negar proteção jurídica àqueles que oferecem
seus serviços de natureza sexual em troca de remuneração, sempre com
a ressalva, evidentemente, de que essa troca de interesses não
envolva incapazes, menores de 18 anos e pessoas de algum modo
vulneráveis, desde que o ato sexual seja decorrente de livre
disposição da vontade dos participantes e não implique violência
(não consentida) ou grave ameaça. Acenando nessa direção, oportuna é
a transcrição do seguinte excerto doutrinário: "Na órbita do Direito
Civil, a prostituição deve ser reconhecida como um negócio como
outro qualquer (...) O comércio sexual entre adultos envolve agentes
capazes. Como já se deixou claro, reconhecida a atividade no rol das
profissões do Ministério do Trabalho, o objeto é perfeitamente
lícito, pois é um contato sexual, mediante remuneração, entre
agentes capazes. Seria o equivalente a um contrato de massagem,
mediante remuneração, embora sem sexo. Não há forma prescrita em lei
para tal negócio, que pode ser verbal." Aliás, de acordo com o
Código Brasileiro de Ocupações, de 2002, regulamentado pela Portaria
do Ministério do Trabalho n. 397, de 9 de outubro de 2002, os
profissionais do sexo são expressamente mencionados no item 5198
como uma categoria de profissionais, o que, conquanto ainda dependa
de regulamentação quanto a direitos que eventualmente essas pessoas
possam exercer, evidencia o reconhecimento, pelo Estado brasileiro,
de que a atividade relacionada ao comércio sexual do próprio corpo
não é ilícita e que, portanto, é passível de proteção jurídica.
Dessas considerações - que, por óbvio, não implicam apologia ao
comércio sexual do próprio corpo, mas apenas o reconhecimento, com
seus naturais consectários legais, da secularização dos costumes
sexuais e a separação, inerente à própria concepção do Direito Penal
pós-iluminista, entre Moral e Direito - pode-se concluir, como o faz
doutrina, ser perfeitamente viável que o trabalhador sexual, não
tendo recebido pelos serviços sexuais combinados com o cliente,
possa se valer da Justiça para exigir o pagamento. Sob esse viés,
mostra-se correto afastar a tipicidade do crime de roubo - cujo
elemento subjetivo não é compatível com a situação aqui examinada -
e entender presente o exercício arbitrário das próprias razões, ante
o descumprimento do acordo de pagamento pelos serviços sexuais
prestados. HC 211.888-TO, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 17/5/2016, DJe 7/6/2016.
Recursos Repetitivos - Decisões de Afetação
DIREITO DO CONSUMIDOR. TEMA 954
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO. TEMA 56
Recurso especial afetado à Segunda
Seção como representativo da seguinte controvérsia: "a)
Ocorrência de dano moral indenizável, em virtude da cobrança de
serviços não contratados ou (má) prestação de serviços de telefonia
e internet, bem como, se configurado o dano, seria aplicável o
reconhecimento "in re ipsa" ou a necessidade de comprovação nos
autos; b) prazo prescricional incidente em caso de pretensão à
repetição de valores supostamente pagos a maior ou indevidamente
cobrados em se tratando de serviços não contratados ou (má)
prestação de serviços de telefonia e internet - se decenal (artigo
205 do Código Civil), trienal (artigo 206, § 3º, IV, do Código
Civil) ou outro prazo; c) repetição de indébito simples ou em dobro
e, se em dobro, se prescinde, ou não, da comprovação da má-fé do
credor (artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do
Consumidor) ou da sua culpa (imprudência, negligência e imperícia);
e d) abrangência da repetição de indébito - se limitada aos
pagamentos documentalmente comprovados pela parte autora na fase
instrutória ou passível de o quantum ser apurado em sede de
liquidação de sentença, mediante determinação à parte ré de
apresentação de documentos". REsp 1.525.174-RS, Min. Luis Felipe
Salomão, DJe 7/6/2016.
Recurso especial afetado à Segunda
Seção como representativo da seguinte controvérsia:
"possibilidade de conversão de ação individual de cobrança
de expurgos inflacionários sobre o saldo de cadernetas de poupança
em liquidação/execução de sentença proferida em ação civil pública
movida com a mesma finalidade". REsp 1.532.516-RS, Rel. Min. Raul Araújo,
DJe 31/5/2016; e REsp 1.532.525-RS, Rel. Min. Raul Araújo,
DJe 7/6/2016.
