Informativo nº 0709
REsp 1.878.680-AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021.
DIREITO TRIBUTÁRIO
Benefício fiscal. Programa "Minha Casa, Minha Vida". Contrato de construção de unidades imobiliárias. Regime especial de tributação. Pagamento unificado de tributos. Período de vigência. Termo final. Vigência do contrato.
O benefício fiscal do pagamento unificado de tributos, previsto no art. 2º da Lei n. 12.024/2009, na redação dada pela pela Lei n. 13.097/2015, é aplicável até o final do contrato firmado até 31/12/2018, com a conclusão da obra contratada.
A presente controvérsia se concentra na definição do sentido e alcance da disposição normativa constante no art. 2º da Lei n. 12.024/2009 (na redação dada pela Lei n. 13.097/2015).
Na vigência da redação dada pela Lei n. 13.097/2015, até 31 de dezembro de 2018, a empresa construtora estava autorizada a efetuar o pagamento unificado de tributos equivalente 1% da receita mensal auferida pelo contrato de construção.
Com o advento da Lei n. 13.970/2019 (publicada em 27/12/2019), o legislador impôs a contratação da empresa para as obras ou o início das obras, até 31 de dezembro de 2018, como requisito para autorização do pagamento unificado de tributos equivalente a 1% (um por cento) da receita mensal auferida pelo contrato de construção até a extinção do respectivo contrato celebrado e, no caso de comercialização da unidade, até a quitação plena do preço do imóvel", com a explicitação de que, na hipótese em que a empresa construa unidades habitacionais para vendê-las prontas, o pagamento unificado de tributos a que se refere o caput será equivalente a 1% (um por cento) da receita mensal auferida pelo contrato de alienação.
O dispositivo legal de interpretação controvertida, art. 2º da Lei n. 12.024/2009 (na redação dada pela Lei n. 13.097/2015), se constitui em um benefício fiscal condicionado. Para a sua aplicação, as seguintes condições precisam ser observadas: (i) existência de um contrato (condição objetiva); (ii) o contrato deve envolver empresa construtora (condição subjetiva); (iii) a contratação precisa ter por objeto a construção de unidades habitacionais de valor de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV, de que trata a Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009 (condição finalística); (iv) e o termo final, que é a data de 31 de dezembro de 2018 (condição temporal).
As condições postas no dispositivo legal são de aplicação cumulativa e, portanto, devem ser interpretadas de modo harmônico. Especificamente em relação à condicionante temporal, contida na expressão "até 31 de dezembro de 2018", que está umbilicalmente atrelada ao contrato firmado.
Nesse sentido, o dispositivo, como consequência do atendimento dos requisitos que coloca, permite que a contratada efetue "o pagamento unificado de tributos equivalente a um por cento da receita mensal auferida pelo contrato de construção".
O contrato firmado é uma condição objetiva para o gozo do benefício fiscal e este será usufruído "por" aquele, ou seja, durante a vigência ou sobrevivência daquele. Assim como compreenderam os juízos de primeiro e segundo graus, a interpretação do dispositivo legal é a de que o benefício fiscal é devido "pelo" contrato.
Desse modo, enquanto o contrato não se exaurir, o benefício fiscal também não estará exaurido: o recolhimento unificado e a vida do contrato estão correlacionados normativamente. A fórmula temporal está relacionada ao benefício fiscal, mas também ao próprio contrato, de modo que a sua aplicação se conecta ao surgimento e duração contratual.
REsp 1.726.577-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por maioria, julgado em 14/09/2021.
DIREITO CIVIL
Inventário e partilha. Comoriência entre cônjuges e descendentes. Colação ao inventário de valor em plano de previdência complementar privada aberta. Necessidade. Seguro previdenciário. Bem pertencente à meação da cônjuge igualmente falecida.
O valor existente em plano de previdência complementar privada aberta na modalidade PGBL, antes de sua conversão em renda e pensionamento ao titular, possui natureza de aplicação e investimento, devendo ser objeto de partilha por ocasião da dissolução do vínculo conjugal ou da sucessão por não estar abrangido pela regra do art. 1.659, VII, do CC/2002.
Inicialmente, para saber se o valor existente em previdência complementar privada aberta de titularidade do autor da herança deve ser colacionado, arrecadado e ao final partilhado também com os ascendentes de sua cônjuge igualmente falecida, é imprescindível que se examine previamente se o valor compunha, ou não, a meação da cônjuge por ocasião da dissolução do vínculo conjugal em razão do evento morte.
De início, anote-se que a hipótese em exame versa sobre previdência privada aberta, tratando-se de situação distinta da previdência privada fechada que foi objeto de exame por esta Corte, oportunidade em que se concluiu se tratar de fonte de renda semelhante às pensões, meio-soldos e montepios (art. 1.659, VII, do CC/2002), de natureza personalíssima e equiparável, por analogia, à pensão mensal decorrente de seguro por invalidez, razão pela qual não se comunicava com o cônjuge na constância do vínculo conjugal (REsp 1.477.937/MG, Terceira Turma, DJe 20/06/2017).
Com efeito, a previdência privada aberta, que é operada por seguradoras autorizadas pela SUSEP - Superintendência de Seguros Privados, pode ser objeto de contratação por qualquer pessoa física ou jurídica, tratando-se de regime de capitalização no qual cabe ao investidor, com amplíssima liberdade e flexibilidade, deliberar sobre os valores de contribuição, depósitos adicionais, resgates antecipados ou parceladamente até o fim da vida.
Diante dessas feições muito próprias, a comunicabilidade e a partilha de valor aportado em previdência privada aberta, cuja natureza jurídica ora se assemelha a um seguro previdenciário adicional, ora se assemelha a um investimento ou aplicação financeira, é objeto de profunda divergência.
Como se percebe, os planos de previdência privada aberta, de que são exemplos o VGBL e o PGBL, não apresentam os mesmos entraves de natureza financeira e atuarial que são verificados nos planos de previdência fechada e que são óbices à partilha, pois, na previdência privada aberta, há ampla flexibilidade do investidor, que, repise-se, poderá escolher livremente como e quando receber, aumentar ou reduzir contribuições, realizar aportes adicionais, resgates antecipados ou parcelados a partir da data que porventura indicar.
A natureza securitária e previdenciária complementar desses contratos é evidentemente marcante no momento em que o investidor passa a receber, a partir de determinada data futura e em prestações periódicas, os valores que acumulou ao longo da vida, como forma de complementação do valor recebido da previdência pública e com o propósito de manter um determinado padrão de vida.
Entretanto, no período que antecede a percepção dos valores, ou seja, durante as contribuições e formação do patrimônio, com múltiplas possibilidades de depósitos, de aportes diferenciados e de retiradas, inclusive antecipadas, a natureza preponderante do contrato de previdência complementar aberta é de investimento, semelhantemente ao que ocorreria se os valores das contribuições e dos aportes fossem investidos em fundos de renda fixa ou na aquisição de ações e que seriam objeto de partilha por ocasião da dissolução do vínculo conjugal ou da sucessão.
Na hipótese, tendo havido a comoriência entre o autor da herança, sua cônjuge e os descendentes, não havendo que se falar, pois, em sucessão entre eles, devem ser chamados à sucessão os seus respectivos herdeiros ascendentes.
Assim, é induvidosa a conclusão de que o valor existente em previdência complementar privada aberta de titularidade do autor da herança compunha a meação da cônjuge igualmente falecida, razão pela qual a sua colação ao inventário é verdadeiramente indispensável, a fim de que se possa, ao final, adequadamente partilhar os bens comuns existentes ao tempo do falecimento simultâneo.
REsp 1.947.694-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021.
DIREITO CIVIL
Ação renovatória. Locação de espaço em shopping center. Alteração de aluguel. Percentual. Discrepância com o valor de mercado. Inviabilidade. Autonomia da vontade. Pacta sunt servanda.
Em ação renovatória do contrato de locação de espaço em shopping center a dissonância entre o locativo percentual contratado e o valor de mercado não autoriza, por si só, a alteração do aluguel.
A controvérsia consiste em definir se é possível, em ação renovatória de locação de espaço em shopping center, a alteração do percentual ajustado a título de remuneração variável.
O contrato celebrado entre o empreendedor e o lojista é marcado por certas singularidades, as quais o diferenciam dos contratos ordinários de locação. Por essa razão, a doutrina diverge sobre a natureza desse contrato. Apesar dessas singularidades, revela-se mais razoável considerar o contrato pactuado entre o empreendedor do shopping center e o lojista como um típico contrato de locação, com características próprias.
Independente da natureza jurídica que se atribua a essa espécie contratual, a Lei n. 8.245/1991 consagra a possibilidade da propositura, pelo lojista, de ação renovatória de locação. Assim, preenchidos os requisitos legais previstos nos arts. 51 e 71 da referida lei, o lojista fará jus à renovação do contrato de locação da unidade imobiliária localizada em shopping center.
A ação renovatória de locação tem como escopo principal a extensão do período de vigência do contrato. E, considerando que a retribuição inicialmente entabulada guarda relação com a alteração do prazo estipulado, também é possível a alteração do valor do locativo por essa via. Essa espécie de ação judicial é dúplice, daí porque é juridicamente possível ao locador postular, em sede de contestação, a majoração do valor do locativo.
No contrato de locação de espaço em shopping center, para a fixação do locativo, são ponderadas as características especiais do empreendimento e que o diferencia dos demais, como a disponibilidade e facilidade de estacionamento, a segurança do local, a oferta de produtos e serviços, opções de lazer, entre outros. Ou seja, há uma série de fatores que influenciam na fixação da remuneração mensal e que são alheios ao valor de mercado.
Frente às singularidades que diferenciam tais contratos, o art. 54 da Lei n. 8.245/1991 assegura a prevalência dos princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda. Nesse sentido, alteração do aluguel percentual em sede de ação renovatória de locação de espaço em shopping center somente é viável caso demonstrado pela parte postulante - locatário ou locador - o desequilíbrio econômico superveniente resultante de evento imprevisível (arts. 317 e 479 do CC/2002).
REsp 1.947.749-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021.
DIREITO CIVIL
Casamento celebrado sob a égide do CC/1916. Incapacidade de um dos cônjuges. Cessação. Modificação do regime de bens. Possibilidade.
A cessação da incapacidade civil de um dos cônjuges, que impunha a adoção do regime da separação obrigatória de bens sob a égide do Código Civil de 1916, autoriza a modificação do regime de bens do casamento.
A teor do § 2º do art. 1.639 do CC/2002, para a modificação do regime de bens, basta que ambos os cônjuges deduzam pedido motivado, cujas razões devem ter sua procedência apurada em juízo, sem prejuízo dos direitos de terceiros, resguardando-se os efeitos do ato jurídico perfeito do regime originário, expressamente ressalvados pelos arts. 2.035 e 2.039 do Código Civil.
O poder atribuído aos cônjuges pelo § 2º do art. 1.639 do CC/2002 de modificar o regime de bens do casamento subsiste ainda que o matrimônio tenha sido celebrado na vigência do Código Civil de 1916.
A melhor interpretação que se pode conferir ao referido dispositivo é aquela segundo a qual não se deve "exigir dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de se esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a vida privada dos consortes" (REsp 1.119.462/MG, Quarta Turma, julgado em 26/02/2013, DJe 12/03/2013).
Em situações em que o exame dos autos não revela aos juízos de primeiro e segundo graus - soberanos na apreciação das provas - qualquer elemento concreto capaz de ensejar o reconhecimento, ainda que de forma indiciária, de eventuais danos a serem suportados por algum dos consortes ou por terceiros, há de ser preservada a vontade dos cônjuges, sob pena de violação de sua intimidade e vida privada.
Assim, ante a previsão legal e a presunção de boa-fé que favorece os autores, desde que resguardado direitos de terceiros, a cessação da incapacidade de um dos cônjuges - que impunha a adoção do regime da separação obrigatória de bens sob a égide do Código Civil de 1916 - autoriza, na vigência do CC/2002, em prestígio ao princípio da autonomia privada, a modificação do regime de bens do casamento.
REsp 1.787.676-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021.
DIREITO CIVIL, DIREITO MARCÁRIO
Propriedade intelectual. Marca famosa que não goza de alto renome. Proteção especial contra a diluição que, no direito brasileiro, se limita às marcas de alto renome. Inaplicabilidade. Única exceção expressa no ordenamento jurídico brasileiro ao princípio da especialidade.
Se uma marca não teve reconhecido o status de alto renome, ainda que seja famosa, não pode impedir o registro da mesma marca em segmentos mercadológicos distintos, sem que haja possibilidade de confusão.
Cinge-se a controvérsia em definir sobre a possibilidade de se reconhecer proteção contra diluição da marca que, embora famosa, não goze de alto renome.
Vale destacar que a diluição, fenômeno de existência reconhecida no Direito de Marcas, consiste na perda gradual da força distintiva de determinado signo, decorrente do uso, por terceiros, da mesma marca para produtos ou serviços distintos, ainda que não haja confusão, tornando cada vez menos exclusivo o uso do signo, que virtualmente se dilui em meio a tantos outros usos.
Em razão disso, a proteção contra a diluição surgiu da verificação de que as marcas, além exercerem a função de identificar a origem comercial de produtos e de serviços, também podem servir de veículo de comunicação ao consumidor, veiculando valores, imagens e sensações, tornando-se agente criador de sua própria fama e reputação.
Assim, quando uma marca se torna especialmente famosa, passando a ter mais valor do que o próprio produto ou serviço a que se refere, maior se torna sua exposição a tentativas de aproveitamento parasitário, do que decorre uma necessidade de maior proteção.
Essa proteção especial foi disciplinada no plano internacional apenas em 1994 no Acordo TRIPS, sendo que já se encontrava garantida no ordenamento jurídico brasileiro desde 1967, para marcas notoriamente conhecidas, isto é, marcas que tivessem atingido um determinado grau de fama e de reconhecimento perante o público consumidor.
Por outro lado, a regra do art. 125 da LPI, ao prever exceção ao princípio da especialidade, conferindo à marca de alto renome proteção em todos os ramos de atividade, configura a positivação, no ordenamento jurídico brasileiro, da proteção contra a diluição
Vale dizer que a proteção contra a diluição, no Brasil, se encontra umbilicalmente relacionada à marca hoje denominada de alto renome, tendo sido criada apenas a ela e em razão dela.
Com efeito, se uma marca não teve reconhecido esse status, ainda que seja famosa, não pode impedir o registro da mesma marca em segmentos mercadológicos distintos, sem que haja possibilidade de confusão. Ademais, mesmo que seja reconhecido a posteriori, o alto renome não tem o condão de atingir marcas já depositadas à época em que publicada a decisão administrativa de seu reconhecimento.
REsp 1.862.147-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Sentença arbitral. Nulidades. Art. 32 da Lei n. 9.307/1996. Prazo decadencial nonagesimal. Posterior impugnação ao cumprimento da sentença. Impossibilidade.
Não é cabível a impugnação ao cumprimento da sentença arbitral, com base nas nulidades previstas no art. 32 da Lei n. 9.307/1996, após o prazo decadencial nonagesimal.
A controvérsia refere-se à incidência do prazo decadencial de 90 (noventa) dias previsto no art. 33, § 1º, da Lei de Arbitragem à impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, para o propósito de suscitar as hipóteses de nulidade da sentença arbitral).
À parte sucumbente é possível veicular, perante o Poder Judiciário, a pretensão de anular sentença arbitral, desde que fundada nas hipóteses taxativas - todas de ordem pública -, especificadas no art. 32 da Lei n. 9.307/1996, e desde que o faça de imediato, no prazo decadencial de 90 (dias).
Sob o signo da celeridade, da efetividade e da segurança jurídica especialmente perseguidas pelas partes signatárias de um compromisso arbitral, a pretensão de anular a sentença arbitral deve ser intentada de imediato, sob pena de a questão decidida tornar-se imutável, porquanto não mais passível de anulação pelo Poder Judiciário, a obstar, inclusive, que o Juízo arbitral profira nova decisão sobre a matéria.
Sem respaldo legal, e absolutamente em descompasso com a inerente celeridade do procedimento arbitral, supor que a parte sucumbente, única interessada em infirmar a validade da sentença arbitral, possa, apesar de não promover a ação anulatória no prazo de 90 (noventa) dias, manejar a mesma pretensão anulatória, agora em impugnação à execução ajuizada em momento posterior a esse lapso, sobretudo porque, a essa altura, o direito potestativo (de anular) já terá se esvaído pela decadência.
Por consectário, pode-se afirmar que a veiculação da pretensão anulatória em impugnação só se afigura viável se a execução da sentença arbitral for intentada, necessariamente, dentro do prazo nonagesimal, devendo a impugnante, a esse propósito, bem observá-lo, em conjunto com o prazo legal para apresentar sua peça defensiva.
Assim, embora a nulidade possa ser suscitada em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, se a execução for ajuizada após o decurso do prazo decadencial da ação de nulidade, a defesa da parte executada fica limitada às matérias especificadas pelo art. 525, § 1º, do CPC, sendo vedada a invocação de nulidade da sentença com base nas matérias definidas no art. 32 da Lei 9.307/1996.
Saiba mais:
REsp 1.878.051-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Execução de título extrajudicial contra a Confederação Brasileira de Tênis de Mesa (CBTM). Fomento de atividades desportivas. Repasses de recursos públicos. Afetação. Finalidade social. Impenhorabilidade.
São impenhoráveis os recursos públicos recebidos por instituições privadas destinados exclusivamente ao fomento de atividades desportivas.
Cinge-se a controvérsia a definir se, no âmbito de execução ajuizada em face da Confederação Brasileira de Tênis de Mesa (CBTM), podem ser penhorados os recursos públicos recebidos pela devedora (instituição privada sem fins lucrativos) e destinados para aplicação exclusiva e integral em programas e em projetos de fomento do desporto nacional.
Recentemente, a Quarta Turma, ao apreciar o Recurso Especial 1.691.882/SP, tratou da hipótese de mitigação da tutela executiva, apontando o intuito do legislador (em juízo ex ante de ponderação e numa perspectiva de sociabilidade) de prestigiar os recursos públicos com desígnios sociais e, por conseguinte, salvaguardar o direito coletivo de sujeitos indeterminados favorecidos pelos investimentos nas áreas de educação, saúde ou assistência social.
De acordo com a doutrina, o inciso IX do artigo 833 do CPC de 2015 - que reproduziu o inciso IX do artigo 649 do CPC de 1973 - contempla hipótese de impenhorabilidade absoluta fundada no interesse público, que exibe elevado espírito social e se harmoniza com os princípios político-constitucionais contidos no artigo 1º da Carta Magna de 1988, os quais retratam os fundamentos do Estado brasileiro.
No entanto, o dinheiro originariamente público - mas objeto de repasse - integra o patrimônio das pessoas jurídicas de direito privado, assim a necessidade da definição da "origem" e da "finalidade" dos recursos para a incidência da regra de impenhorabilidade.
Assim, a doutrina ensina que a impenhorabilidade das verbas públicas - recebidas por pessoas jurídicas de direito privado, com destinação compulsória a finalidades específicas albergadas pela Constituição - caracteriza, "no plano técnico-processual, uma projeção da intangibilidade dos recursos do próprio ente de direito público que os transfere a tais instituições".
Nessa ordem de ideias, as verbas públicas objeto de repasse para instituições privadas - com destinação especial atrelada à satisfação de tarefas públicas -, em razão dessa natureza, não se acham entregues à livre disposição da vontade de quem as possui e as administra, sobressaindo, inclusive, o dever de prestação de contas previsto no parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal.
Tal inferência não significa, decerto, uma blindagem de todo o patrimônio da pessoa jurídica de direito privado que receba verbas públicas atreladas compulsoriamente a uma destinação de cunho social. Isso porque os recursos públicos obtidos para fins de remuneração ou de contraprestação por serviços prestados, assim como os bens e os recursos privados (mesmo quando voltados a um desígnio social), continuarão sendo objeto de possível excussão forçada, por integrarem o patrimônio disponível da devedora obrigada.
Postas tais premissas, é certo que, para além do princípio da supremacia do interesse público, o dinheiro repassado pelos entes estatais - para aplicação exclusiva e compulsória em finalidade de interesse social - não chega sequer a ingressar na "esfera de disponibilidade" da instituição privada, o que constitui fundamento apto a justificar a sua impenhorabilidade não apenas por força do disposto no inciso IX do artigo 833 do CPC (que remete, expressamente, às áreas de educação, saúde e assistência social), mas também em virtude do princípio da responsabilidade patrimonial enunciado nos artigos 789 e 790 do mesmo diploma.
No caso, a natureza eminentemente pública das verbas - dadas a sua afetação a uma finalidade social específica estampada nos planos de trabalho a serem obrigatoriamente seguidos pela CBTM e a previsão dos deveres de prestação de contas e de restituição do saldo remanescente - torna evidente o fato de que a instituição privada não detém a disponibilidade das referidas quantias, as quais, por conseguinte, não se incorporam ao seu patrimônio jurídico para fins de subordinação ao processo executivo.
HC 541.447-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021.
DIREITO PENAL
Imputação de crime de corrupção passiva a médico. Atendimento em hospital conveniado ao Sistema Único de Saúde. Técnica cirúrgica não coberta pelo SUS. Ressarcimento de custos pelo uso de equipamento de videolaparoscopia. Mero ressarcimento de despesas. Não caracterização da elementar normativa do art. 317 do Código Penal.
Para tipificação do art. 317 do Código Penal - corrupção passiva -, deve ser demonstrada a solicitação ou recebimento de vantagem indevida pelo agente público, não configurada quando há mero ressarcimento ou reembolso de despesa.
A questão que se coloca é se o recebimento de ressarcimento pelos gastos decorrentes do uso do equipamento de videolaparoscopia, técnica cirúrgica não coberta pelo SUS, configura ou não vantagem indevida para fins penais.
Na dicção do art. 317 do CP, configura o crime de corrupção passiva a conduta de "solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem".
Não se ignora que a Lei Orgânica do Sistema Único de Saúde (Lei n. 8.080/1990) e a Portaria n. 113/1997 do Ministério da Saúde vedam a cobrança de valores do paciente ou familiares a título de complementação, dado o caráter universal e gratuito do sistema público de saúde, entendimento reforçado pelo STF no julgamento do RE n. 581.488/RS, com repercussão geral, em que se afastou a possibilidade de "diferença de classe" em internações hospitalares pelo SUS (relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe de 8/4/2016).
Assim, sob o aspecto administrativo, se eventualmente comprovada a exigência de complementação de honorários médicos ou a dupla cobrança por ato médico realizado, estaria configurada afronta à legislação citada, bem como aos arts. 65 e 66 do Código de Ética Médica.
Todavia, a tipificação do art. 317 do CP exige a comprovação de recebimento de vantagem indevida pelo médico, não configurada quando há mero ressarcimento ou reembolso de despesas, conquanto desatendidas as normas administrativas.
Com efeito, o uso da aparelhagem de videolaparoscopia importam em custos de manutenção e reposição de peças, não sendo razoável obrigar o médico a suportar tais gastos, em especial quando houver aquiescência da vítima à adoção da técnica cirúrgica por lhe ser notoriamente mais benéfica em relação à cirurgia tradicional ou "aberta".
Desse modo, o reembolso dos gastos pelo uso do equipamento não representa o recebimento de vantagem pelo acusado, não demonstrada a elementar normativa do art. 317 do Código Penal.
HC 686.334-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021.
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL
Execução penal. Art. 33, § 4º, do CP. Reparação do dano. Mínimo indenizatório. Exclusão da sentença condenatória. Condição para a progressão de regime. Impossibilidade.
Não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação expressa de reparação do dano ou de devolução do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir referida condição para fins de progressão de regime.
"É firme a dicção do Excelso Pretório em reconhecer a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do Código Penal, o qual condiciona a progressão de regime, no caso de crime contra a administração pública, à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito". (AgRg no REsp 1.786.891/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 23/09/2020).
Contudo, a execução penal guarda relação com o título condenatório formado no juízo de conhecimento, motivo pelo qual não é possível agregar como condição para a progressão de regime capítulo condenatório expressamente decotado. Nessa linha de intelecção, não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação expressa de reparação do dano ou de devolução do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir referida condição para fins de progressão, sob pena de se ter verdadeira revisão criminal contra o réu.
Relevante anotar que o art. 91, inciso I, do Código Penal, que torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, deve ser lido em conjunto com os arts. 63 e 64 do Código de Processo Penal, uma vez que, de fato, a sentença condenatória é título executivo judicial, nos termos do art. 515, inciso VI, do Código de Processo Civil. Desse modo, deve referido título ser liquidado e executado na seara cível.
De igual sorte, a disposição constante no art. 5º da Lei de Improbidade Administrativa não autoriza, por si só, a inclusão da reparação do dano na execução penal nem mesmo sua execução no cível, sem prévia ação de conhecimento, em observância ao devido processo legal. Frise-se que nos termos do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Para que a reparação do dano ou a devolução do produto do ilícito faça parte da própria execução penal, condicionando a progressão de regime, mister se faz que conste expressamente da sentença condenatória, de forma individualizada e em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, tão caros ao processo penal, observando-se, assim, o devido processo legal.
RHC 133.694-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Pronúncia. Posterior deslocamento da competência para o STF. Mudança de rito. Art. 10 da Lei n. 8.038/1990. Realização de diligências. Nulidade da pronúncia. Inocorrência.
A reinquirição de testemunha de defesa, na fase de diligências da ação penal originária, consoante o art. 10 da Lei n. 8.038/1990, não implica a implícita declaração de nulidade da pronúncia, proferida quando não havia prerrogativa de foro.
A diplomação do réu, acusado da prática de homicídio com dolo eventual, no cargo de Deputado Federal, com a subida dos autos ao Supremo Tribunal Federal, conduz a uma alteração do rito processual, que passa a prever uma fase de diligências anterior às alegações escritas, na forma do art. 10 da Lei n. 8.038/1990, sem que isso acarrete a nulidade dos atos anteriormente praticados pelo juízo então competente.
A determinação pela Corte Suprema da reinquirição de testemunhas de defesa, na fase de diligências da ação penal originária, consoante o art. 10 da Lei n. 8.038/1990, não implica na implícita declaração de nulidade da pronúncia, proferida quando não havia prerrogativa de foro, apenas havendo uma diferença de rito, sem a previsão legal da mesma etapa no chamado sumário da culpa, primeira fase do rito dos crimes dolosos contra a vida.
Importante observar, outrossim, que a fase de diligências tinha que ser realmente antecipada pelo STF naquela ocasião, porque no anterior procedimento ela aconteceria posteriormente, na fase dos art. 422, parte final, e art. 423, I, do CPP, justamente "para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa".
Dito de outra forma, enquanto o procedimento adotado pelo STF estava previsto para o momento anterior aos memoriais, o rito dos crimes dolosos contra a vida apenas o previa para o judicium causae, ou seja, para a sua segunda etapa. Logo, nada mais apropriado do que realmente considerar a medida adotada na Suprema Corte como equivalente às diligências daquele segundo momento do procedimento do Tribunal do Júri, antes apenas do relatório e da inclusão da ação penal em pauta de julgamento (art. 423, II, do CPP).
HC 673.138-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Pronúncia. Vigência do princípio "in dubio pro societa". Indícios de autoria baseados tão somente em depoimentos indiretos (ouvir dizer). Impossibilidade.
Não é cabível a pronúncia fundada exclusivamente em testemunhos indiretos de "ouvir dizer".
Discute-se nos autos se, na primeira fase do rito do Júri, em que prevalece o princípio do jus accusationis, consubstanciado no brocardo in dubio pro societate, de forma que a dúvida razoável acerca da autoria delitiva, enseja a submissão do caso controvertido ao Tribunal do Júri, órgão responsável por perquirir, em profundidade, a prova angariada nos autos, seria viável a imputação do crime ao acusado baseada, exclusivamente, em testemunho indireto, ou seja, em relatos de terceiros que ouviram dizer sobre a autoria delitiva.
Entretanto, entende-se que para a pronuncia, não obstante a exigência da comprovação da materialidade e da existência de indícios suficientes de autoria nos crimes submetidos ao rito do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, sabe-se que esta Corte Superior não admite a pronúncia fundada, apenas, em depoimento de "ouvir dizer", sem que haja indicação dos informantes e de outros elementos que corroborem tal versão.
Nesse sentido: "Muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia baseada, exclusivamente, em testemunho indireto (por ouvir dizer) como prova idônea, de per si, para submeter alguém a julgamento pelo Tribunal Popular"(REsp 1674198/MG, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).
RHC 135.617-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021.
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL
Depósito de entorpecente para uso pessoal e posse de objetos destinados ao plantio de Cannabis sativa. Crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006. Delito autônomo. Não configuração.
Não é possível que o agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 quando a posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente.
O crime capitulado no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 se destina a punir atos preparatórios e, portanto, é tido como subsidiário em relação ao crime previsto no art. 33 da mesma Lei, sendo por este absorvido quando as ações são praticadas em um mesmo contexto fático.
É possível, no entanto, que o crime previsto no art. 34 da Lei de Drogas se consuma de forma autônoma, circunstância na qual [d]eve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, ou seja, relevante analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela." (AgRg no AREsp 303.213/SP, Rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013).
Significa dizer que a lesão ao bem jurídico - saúde pública - somente ocorrerá quando a ação envolvendo os objetos (possuir, guardar, adquirir, entre outras) tenha o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas, visando o tráfico.
Portanto, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente.
Com efeito, as condutas previstas no art. 28 da Lei de Drogas recebem tratamento legislativo mais brando, razão pela qual não há respaldo legal para punir com maior rigor as ações que antecedem o próprio consumo pessoal do entorpecente.
Considerando que, nos termos do §1º do art. 28 da Lei de Drogas, nas mesmas penas do caput incorre quem cultiva a planta destinada ao preparo de pequena quantidade de substância ou produto (óleo), seria um contrassenso jurídico que a posse de objetos destinados ao cultivo de planta psicotrópica, para uso pessoal, viesse a caracterizar um crime muito mais grave, equiparado a hediondo e punido com pena privativa de liberdade de três a dez anos de reclusão, além do pagamento de vultosa multa.
A toda evidência, aquele que cultiva uma planta naturalmente faz uso de ferramentas típicas de plantio, tais como a maior parte dos itens apreendidos no caso (vasos, substrato de plantas, gotejador, lona, hastes de estufa, fibra de coco), razão pela qual se deve concluir que a posse de tais objetos está abrangida pela conduta típica prevista no aludido §1º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, portanto, não é capaz de configurar delito autônomo.
Por fim, é consenso jurídico que o legislador, ao despenalizar a conduta de posse de entorpecente para uso pessoal, conferiu tratamento penal mais brando aos usuários de drogas. Nesse contexto, se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do usuário que adquire drogas diretamente no mercado espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de que também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo.
Saiba mais:
AgRg nos EAREsp 1.809.270-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Corte Especial, julgamento em 15/09/2021.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Embargos de divergência. Matéria penal pública. Custas. Divergência. Pedido de vista.
Cinge-se a controvérsia a analisar o recolhimento de custas em embargos de divergência em matéria criminal.
Em decisão monocrática, verificou-se que o recurso de embargos de divergência não foi instruído com a guia de custas e o respectivo comprovante de pagamento. Constatada a referida irregularidade no recolhimento do preparo, a parte foi intimada para regularizar o óbice. Porém, embora regularmente intimada, quedou-se inerte. Dessa forma, entendeu-se que os embargos de divergência não foram devida e oportunamente preparados.
Defendeu-se que, ainda que manejado no âmbito de processo criminal, os embargos de divergência "previstos no artigo 266 e seguintes do Regimento Interno do STJ, não se incluem na denominação "processo criminal" e tampouco são modalidade de recurso previsto na legislação processual penal. Não sendo espécie recursal catalogada no Código de Processo Penal ou em legislação processual penal especial, mas mero meio geral de impugnação interna, aos Embargos de Divergência não se aplica a isenção estipulada no artigo 7º da Lei n. 11.636/2007 ou a inexigência de antecipação de custas de que trata o artigo 806 do CPP, sendo lícita a imposição de recolhimento antecipado da importância" (AgRg nos EAREsp 1.196.846/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 20/11/2019, DJe 04/12/2019).
Após o manejo do Agravo Regimental, o Min. Relator manteve a decisão guerreada.
A Min. Laurita Vaz, por seu turno, demonstrou a existência de notória divergência sobre a matéria na Corte o que demonstraria a necessidade de revisitar a matéria para definir o posicionamento do STJ. Defendeu que, considerando os princípios que norteiam o processo penal, em se tratando de matéria penal pública não deveria ser exigida a cobrança de custas processuais.
Após os votos da Sra. Ministra Laurita Vaz e do Sr. Ministro João Otávio de Noronha dando-lhe provimento ao agravo regimental, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Herman Benjamin.
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