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A IMUNIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO POSTAL
1.1 Aspectos
legais
Desse modo, por franquia postal, temos as atividades
auxiliares relativas ao serviço postal, dentre elas a venda de produtos e
serviços disponibilizados pela ECT, incluindo a produção ou preparação de
objeto de correspondência, valores e encomendas, que antecedem o recebimento
desses postados pela ECT, para posterior distribuição e entrega aos
destinatários finais (nos termos do decreto 6639/2008, regulamenta a lei
11668/2008).
Os contratos de franquia postal celebrados pela ECT são
regidos pela Lei 11668/2008 e, subsidiariamente, pelas Leis 10.406, de 10 de
janeiro de 2002(Código Civil), lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994(Dispõe
sobre contrato de franquia empresarial), e 8.666, de 21 de junho de
1993(Institui normas para as licitações e contratos da administração
pública).Por fim, nas licitações de franquia postal será obrigatoriamente
observado a melhor proposta técnica, com o preço fixado no edital, conforme
preceitos do artigo 15, inciso IV da Lei 8987/95.
Por todo o exposto, fica evidenciado que as franqueadas
de Correios ficarão com a responsabilidade de auxiliar a ECT na prestação do
serviço público postal. O serviço quem presta é a franqueadora, as fraqueadas,
cabe tão somente, o auxilio inicial junto aos clientes, a exemplo da captação
dos objetos, coletas e preparo dos objetos para o envio aos centros de
operações da ECT. Em suma, é de responsabilidade da ECT a recepção dos postados
das franqueadas, sua distribuição e entrega aos destinatários finais.
1.2 Abrangência
da imunidade
1.2.1
A receita do serviço postal
Nessa sistemática, consta-se de logo que as receitas
oriundas dos clientes captados pelas Agências Fraqueadas, pertinentes aos
serviços postais, são recursos públicos, pertencem a Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafo.
Assim, diante de tal realidade, evidencia-se por certo,
o entendimento de que sobre os recursos arrecadados pelas franqueadas de
Correios, referentes aos serviços postais, não haverá tributação, haja vista
tais receitas pertencerem a Empresa Brasileira de Correios e Telegrafo(União)
e, conforme já esclarecido em argumentos anteriores, a imunidade recíproca não
permite que os recursos das pessoas políticas sofram embaraços tributários.
A doutrina tem posicionamento de que sobre as receitas
auferidas para a ECT, por meio das atividades auxiliares das franqueadas, não
haverá incidência de impostos, conforme se verifica nas doutas palavras do
tributarista Carrazza, assim exaradas:[1]
“È igualmente intributável por meio do ISS a
disponibilização que a consulente faz, a terceiros, da infra – estrutura postal
que está sob seus cuidados. [....]Ora, quando disponibiliza a terceiros os
meios e modos para que levem avante suas atividades típicas, longe de
desviar-se de suas finalidades, a elas se mantém absolutamente fiel.[.....]Se,
por absurdo, viéssemos a entender que tais serviços de disponibilização não
estão abrangidos pela imunidade tributária, estaríamos aceitando, contra todas
as evidências fáticas e jurídicas, que sua execução é ilegal,porque estranha ás
finalidades institucionais da consulente.[.....]Portanto, a pretensa tributabilidade
por via de ISS sobre os fatos sub examine não atende a critério algum de
razoabilidade.Pelo contrário, desatende á lógica da prudência(jurisprudência),
conatural á Ciência do Direito.Enfim, sob a óptica do Direito Tributário não
temos dúvidas em proclamar que a disponibilização a terceiros(agências
franqueadas), por parte Consulente, da infra-estrutura postal, para que estes
levem adiante suas finalidades profissionais, também refoge ao ISS”.
Desse ponto de vista doutrinário, o entendimento pacificador
de que sobre as receitas do serviço portal, oriundas da atividade das
franqueadas, não haverá a incidência de impostos, pelo simples motivo: as
franqueadas apenas auxiliam a ECT na prestação dos serviços e mesmo que
prestassem os serviços na sua totalidade, as receitas geradas desta relação,
sem
Ora, não estamos afirmando que as franqueadas de
correios são imunes a impostos. O que se confirma é que o serviço postal
público não pode ser tributado, mesmo quando terceiros auxiliam na prestação
1.2.2 A comissão recebida pelas agências franqueadas
As intermediações (auxílios) que as franqueadas de
correios efetuam quando da prestação do serviço postal são remuneradas conforme
os meios e as formas estabelecidas em contratos. A forma de pagamento e os
meios que a ECT adotará,são clausulas
essenciais do contrato de franquia postal.São exigências legais que precisam ser observadas,dentre outras
disposições estabelecidas no artigo 4° da lei 11668/2008, aquela exarada no
inciso IV[1].
Com
efeito, sabe-se que no exercício da atividade de auxilio a prestação do serviço
postal, as franqueadas de correios tem por finalidade a obtenção de lucro, ou
seja, o fim da das suas ações é o lucro, perseguem o lucro por que para isto
foram criadas. Além do mais, são regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, perseguem o lucro e, portanto, não podem receber
qualquer privilégio tributário.
Noutro
ângulo de interpretação, os serviços de intermediação (auxilio), são executados
com autonomia e onerosidade (a ECT paga comissão), regidos subsidiariamente
pelo Código Civil de 2002 e sob a égide de um contrato comercial, conforme
preceitos estabelecidos no art. 3° da lei 11668/2008. Portanto, são serviços de
qualquer natureza, preceituados na lista de serviços da lei 116/2003, item 10.0.
Logo,
se tem onerosidade e caráter negocial, previsto na listas de serviços, haverá,
sem dúvidas, incidência de ISS sobre o valor da comissão recebida por parte da
Agência de Correios Franqueada (AGF), trata-se de um serviço de qualquer
natureza.
Por essa ótica, fica evidente, se tem lucro,
este será à base de cálculo do Imposto de renda. No mesmo conduto conclusivo,
se temos auxilio (agenciamento), é serviço de qualquer
natureza,
prestado com onerosidade e caráter comercial, sendo, portanto, as comissões
recebidas pela intermediação a base de cálculo do ISS. Nessa mesma esteira os
julgados dos tribunais, onde se verifica o entendimento de que sobre as
comissões recebidas pelas Agências de Correios Franqueadas, haverá incidência
do ISS[1].
Dessa,
feita, as Agências Franqueadas de Correios não gozam de imunidade tributária,
pagam ISS sobre o valor da intermediação e, pagam Imposto de renda pelos lucros
auferidos. Todavia, os serviços postais, as receitas auferidas pela prestação
destes ou qualquer outra receita que seja repassada para a ECT, não poderá
haver qualquer tributação.
[1]
Ementa-TJSC - Pedido de Uniformização de Jurisprudência em Apelação
Cível: AC 4164 SC 2007.000416-4-Apelação Cível. Ação Declaratória de
inexistência de relação jurídico tributária. ISS. Agências franqueadas dos
correios. Prestação de serviços. Lei Complr n. 116/2003. No contrato de franquia
existem duas relações distintas: uma configurada na relação entre o franqueador
e o franqueado e, outra, entre o franqueado e o consumidor. Na primeira não há
que se falar em tributação, pois o contrato de franquia não representa espécie
de serviço. Na relação com o consumidor, contudo, o serviço oferecido se
apresenta como atividade-fim do franqueado, podendo se sujeitar à incidência do
tributo. Os julgados deste Tribunal permitem abstrair o entendimento pela não
tributação dos serviços específicos referidos nos itens 26 e 26.1 da lista de
serviços trazida pela Lei Complr n. 116/2003, haja vista se tratar de serviço
público prestado por empresa pública, abrangido, consequentemente, pela
imunidade tributária recíproca. É que "quando as empresas estatais prestam,
na condição de delegatárias, serviços públicos, a elas não se aplica a vedação
do art. 150, § 3º da CF, mas, sim, o princípio da imunidade recíproca (art.
150, VI, a, da CF), que lhes garante o direito de não recolher impostos, ainda
que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário"
(Carrazza, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 23ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2007, p. 717). Os demais serviços prestados pelas
agências franqueadas dos correios, desde que se subsumam nos itens da lista
trazida pela LC n. 116/2003, poderão ser alvo do imposto sobre serviço, pois
não integram o conceito de serviço público de prestação exclusiva e
monopolizada do Estado, estando sujeitas à concorrência com empresas privadas.
As empresas franqueadas como agências de correio (ACF) terceirizadas na
prestação de serviços postais, telemáticos e outros diversos a que se dedica a
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, praticam atividade de
agenciamentos diversos, daí porque estão sujeitas ao pagamento de ISS sobre os
valores que recebem da franqueadora a título de comissão. O contrato de
franquia empresarial, no caso, envolve também um ajuste de prestação de
serviços sob as modalidades de comissão e agência (Apelação Cível n. , de Criciúma,
rel. Des. Jaime Ramos, j. 19.9.2008).
Decisão STF
- RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 614203 MG -Trata-se de recurso extraordinário
interposto contra acórdão que entendeu pela legitimidade da incidência do ISS
sobre as atividades de intermediação e agenciamento postais realizados por
agências franqueadas dos Correios, nos termos da lista de serviços anexa à Lei
Complr 116/2003.Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição,
alegou-se, em suma, a inconstitucionalidade da referida incidência por ofensa
ao art. 156, III, da mesma Carta.Alegou-se, ainda, que a imunidade tributária
recíproca (art. 150, VI, a, da CF) reconhecida por essa Corte em favor dos
Correios, em relação aos atividades postais, é extensiva aos recorrentes.No
caso, o recurso extraordinário versa sobre matéria -incidência do ISS sobre
contrato de franquia com base na lista de serviços anexa à Lei Complementar
116/2003 -cuja repercussão geral já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal (RE 603.136-RG/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes).Isso posto, determino, com
fundamento no art. 328, parágrafo único, do RISTF, a devolução destes autos ao
Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do CPC,
visto que neles se discute questão que será apreciada no RE 603.136-RG/RJ.Publique-se.Brasília,
14 de setembro de 2010.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Relator -
Decisão-STF
- RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 505220 RS -Trata-se de recurso extraordinário
(art. 102, III, a, da Constituição federal) interposto de acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul cuja possui o seguinte
teor:"TRIBUTÁRIO. ISSQN. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POSTAIS.
FRANQUIA OU AGENCIAMENTO. IMUNIDADE.O contrato, ainda que nominado de franquia,
em que o franqueado recebe o direito de uso da marca ‘Correio’, na Agência de
Correio Franqueada, para prestar exclusivamente o atendimento e a
comercialização de serviços e produtos prestados ou vendidos pela franqueadora,
remunerado com comissões, sob a forma de participação sobre as vendas,
caracteriza-se por agenciamento e, como tal, esta enquadrado no item 50, da
Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e Lei Complementar nº 56/87 e
tributado pelo ISSQN de competência do Município. Não é da natureza do contrato
de franquia que o franqueador pague algum valor ao franqueado, mas sim que este
pague àquele a taxa de franquia e o royalty. Não há que se falar em imunidade
recíproca quando a tributação não recai sobre as tarifas cobradas mas sobre a
comissão recebida pelos serviços prestados pelo agenciador.APELAÇÃO NÃO
PROVIDA." (fls. 100) Alega-se violação do disposto nos arts. 22, V, e 150,
VI, a, da Constituição.O recurso não merece seguimento.Verifico que a
argumentação constante das razões do recurso extraordinário não ataca os fundamentos
da decisão recorrida, quais sejam, a caracterização do ajuste celebrado entre a
ECT e a recorrente como contrato de agenciamento e a constatação de que o ISSQN
não estaria a incidir sobre a tarifa cobrada pelos serviços postais, mas sobre
a comissão recebida pela recorrente em razão do agenciamento. Aplica-se,
portanto, o disposto na Súmula 284/STF.Ademais, mesmo que superado tal óbice,
observo que concluir diversamente do Tribunal a quo demandaria o prévio exame
de cláusulas contratuais, da legislação infraconstitucional e do quadro
fático-probatório, o que é vedado no âmbito de cognição do recurso
extraordinário por força do disposto nas Súmulas 279, 454 e 636/STF.Do exposto,
nego seguimento ao recurso extraordinário.Publique-se.Brasília, 9 de agosto de
2010.Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator.
1.2.3 Obrigatoriedades
fiscais das franqueadas
Com efeito, no caso dos valores arrecadados pelas
Agências Franqueadas de Correios, pertinentes aos serviços postais e outros
correlatos, cujos valores são repassados para a Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafo, não haverá qualquer responsabilidade, nem principal, tampouco
acessória. Em síntese, não se paga tributos e também não se emite qualquer nota
fiscal ou declarações, haja vista não existindo as obrigações principais, as
obrigações acessórias referentes aquelas inexistem.
De modo peculiar, a respeito das obrigações acessórias
existirem para proporcionar o cumprimento das principais, vale a pena
recorrermos novamente as palavras do mestre Hugo de Brito, que assim escreveu:[1]
Decisão-STF
- RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 505220 RS -Trata-se de recurso extraordinário
(art. 102, III, a, da Constituição federal) interposto de acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul cuja possui o seguinte
teor:"TRIBUTÁRIO. ISSQN. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POSTAIS.
FRANQUIA OU AGENCIAMENTO. IMUNIDADE.O contrato, ainda que nominado de franquia,
em que o franqueado recebe o direito de uso da marca ‘Correio’, na Agência de
Correio Franqueada, para prestar exclusivamente o atendimento e a
comercialização de serviços e produtos prestados ou vendidos pela franqueadora,
remunerado com comissões, sob a forma de participação sobre as vendas,
caracteriza-se por agenciamento e, como tal, esta enquadrado no item 50, da
Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e Lei Complementar nº 56/87 e
tributado pelo ISSQN de competência do Município. Não é da natureza do contrato
de franquia que o franqueador pague algum valor ao franqueado, mas sim que este
pague àquele a taxa de franquia e o royalty. Não há que se falar em imunidade
recíproca quando a tributação não recai sobre as tarifas cobradas mas sobre a
comissão recebida pelos serviços prestados pelo agenciador.APELAÇÃO NÃO
PROVIDA." (fls. 100) Alega-se violação do disposto nos arts. 22, V, e 150,
VI, a, da Constituição.O recurso não merece seguimento.Verifico que a
argumentação constante das razões do recurso extraordinário não ataca os fundamentos
da decisão recorrida, quais sejam, a caracterização do ajuste celebrado entre a
ECT e a recorrente como contrato de agenciamento e a constatação de que o ISSQN
não estaria a incidir sobre a tarifa cobrada pelos serviços postais, mas sobre
a comissão recebida pela recorrente em razão do agenciamento. Aplica-se,
portanto, o disposto na Súmula 284/STF.Ademais, mesmo que superado tal óbice,
observo que concluir diversamente do Tribunal a quo demandaria o prévio exame
de cláusulas contratuais, da legislação infraconstitucional e do quadro
fático-probatório, o que é vedado no âmbito de cognição do recurso
extraordinário por força do disposto nas Súmulas 279, 454 e 636/STF.Do exposto,
nego seguimento ao recurso extraordinário.Publique-se.Brasília, 9 de agosto de
2010.Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator.
“O ser acessória, em Direito Privado, significa estar ligada
a uma outra determinada obrigação. O caráter de acessoriedade manifesta-se
entre uma determinada obrigação, dita principal, e uma outra, também
determinada, dita acessória. No Direito Tributário não é assim, mas o caráter
de acessoriedade não deixa de existir, embora sob outro aspecto.Realmente,em
Direito Tributário as obrigações acessórias não precisariam existir se não
existissem as obrigações principais.São acessórias, pois, nesse sentido. Só
existem em função das principais, embora não exista necessariamente um liame
entre determinada obrigação acessória. Todo o conjunto de obrigações acessórias
existe para viabilizar o cumprimento das obrigações principais.”
Noutra ponta, as receitas que as agências franqueadas de
correios auferem pelo recebimento das comissões em virtude do agenciamento
(auxilio a prestação do serviço postal),pagas pelo do franqueador (ECT), a
titulo de comissões. Sobre estas receitas e sobre o lucro que conseguirem, não
resta dúvidas de que haverá tributação (pagamento de ISS e IR), por
conseqüência, o cumprimento das obrigações acessórias (declarações e emissão de
notas fiscais no valor bruto das comissões recebidas).
Pelo pensamento exposto até aqui, evidencia-se por
concluir que a imunidade recíproca, da qual goza a Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafo, alcança os serviços de correios agenciados pelas
franqueadas. São receitas públicas oriundas de serviços públicos, portanto,
imunes a tributação. Por outro lado, em relação às comissões recebidas pela
intermediação, as franqueadas são obrigadas a cumprir os preceitos legais, deve
pagar ISS sobre as comissões, emitir as notas fiscais pelos valores recebidos
da ECT, ou seja, as terceirizadas de Correios, pessoas jurídicas privadas,
perseguidora do lucro, não gozam de qualquer imunidade.
[1] Art. 4o
São cláusulas essenciais do contrato de franquia postal, respeitadas as
disposições desta Lei, as relativas:[....]V - aos meios e formas de
remuneração da franqueada;[...].
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