A INCONSTITUCIONALIDADE DAS TAXAS MUNICIPAIS NO BRASIL

                       TAXAS  PODER DE POLÍCIA E UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

1-Características legais

     

 Segundo  os artigos 77 a 80 do Código Tributário Nacional, as taxas podem ser criadas e cobradas, em duas situações específicas, nos termos expressos acima, nas situações fáticas seguintes: pelo exercício regular do Poder de Polícia; ela utilização de serviços públicos, conforme transcrição de tais preceitos em sua literalidade, haja vista a clareza dos conceitos.

“ As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:

I - utilizados pelo contribuinte:a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas;

III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público”.

Na esteira de preceitos constitucionais tem-se a regra do artigo 145,transcrito na integra para análise  detida, tanto das regras do CTN quanto na CRFB(Constituição da República Federativa do Brasil), conforme segue:

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos

(...)II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”

As regras expressas no Código Tributário Nacional(CTN) trazem conceitos especiais sobre as taxas de polícia e de serviços . As primeiras dizem respeito as restrições de direitos dos particulares, por meio de regras emitidas pelos entes políticos, cujos objetivos destas dizem respeito á segurança, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.As segundas, refere-se a prestação de serviços públicos específicos(intervenção por unidade autônoma, destacada) e divisíveis( a cada contribuinte individualmente) ,cuja utilização pode ser efetiva(usufruído pelo contribuinte) ou disponibilizado(o contribuinte tem a sua disposição não utiliza se assim desejar, exemplo taxa de esgoto).

No CTN quanto na constituição tem regra cristalina de que as taxas não podem ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos impostos, nem calculadas em função do capital das empresas. Todavia, prestem bem atenção, a regra é de que não podem ser idênticos, assim, será permitido que a taxa tenha alguns elementos dos impostos, conforme se estabelece na Súmula Vinculante do STF, número 29, desse modo redigida:”É CONSTITUCIONAL A ADOÇÃO, NO CÁLCULO DO VALOR DE TAXA, DE UM OU MAIS ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE DETERMINADO IMPOSTO, DESDE QUE NÃO HAJA INTEGRAL IDENTIDADE ENTRE UMA BASE E OUTRA”.

De forma detalhada , na esteira de preceitos do Código Tribuário, para a cobrança de taxa necessário se faz a prestação de um serviço público ou por o serviço a disposição do contribuinte e, o exercício do poder de polícia. Também, não podem as taxas terem bases de cálculo idênticas aos impostos e nem calculadas conforme o capital das empresas.

Inferindo uma visão mais aprofundada do texto Constitucional, artigo 145 caput, inciso II, parágrafo primeiro, vislumbra-se entendimentos importantes acerca do tributo taxa.

 2- São taxas pelo exercício regular do poder de polícia            

a)- licença para localização de estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e similares ou atividades decorrentes de profissão, arte ou ofício;           

b)- licença para funcionamento anual de estabelecimentos comerciais, industriais, prestacionais e similares ou atividades decorrentes de profissão, arte ou ofício;           

c)-licença para o exercício do comércio ou atividade econômica eventual ou ambulante;           

d)- licença para execução de obras e loteamentos;           

e)- licença para ocupação de áreas em vias e logradouros públicos;           

f)- licença para funcionamento em horário especial;           

g)- licença para exploração de meios de publicidade em geral;

h)- licenças ambientais.           

3- considera-se taxas pela utilização de serviços públicos:           

a)- expediente e serviços de registros; 

b)- serviços diversos(custas, Taxa da CVM e do Ibama(ver pedro barreto);              

c)- serviços urbanos(coleta de lixo residencial,taxa de esgoto);                     

4- DAS TAXAS DE POLÍCIA

Conforme expressamente previsto pelos dispositivos legais supramencionados, o ordenamento jurídico pátrio consagrou a taxa de polícia como uma das modalidades da espécie taxa de tributo.

O Código Tributário Nacional facilitou o trabalho dos operadores do Direito ao estatuir um conceito geral de poder de polícia no seu art. 78, dispositivo este, inclusive, que é utilizado por estudiosos de outros ramos da ciência jurídica.

Para o CTN, deste modo, poder de polícia é a atividade estatal especificamente direcionada ao contribuinte que limita direitos e atividades suas de relevante interesse coletivo, visando à proteção do interesse público maior que possa ser afetado, caso esse manobra restritiva não seja desempenhada.

O Estado, por exemplo, pode regulamentar concretamente o exercício da liberdade individual de um cidadão para que a segurança da população, uma das facetas do interesse público, não seja lesionada.Pode ainda cobrar uma taxa como decorrência do regular exercício dessa atribuição, mesmo que ela não seja desejada ou traga qualquer vantagem para o contribuinte respectivo. menciona ainda que a cobrança dessas taxas é uma decorrência da "remoção de limites jurídicos ao exercício de direitos", uma vez que prerrogativas como viajar e portar armas influenciam no interesse da população, sofrendo limitações e restrições.

4-1 ESTRUTURA ADMINISTRATIVA

Entretanto, esta mesma exação já não mais seria constitucional se cobrada anualmente, a título de renovação, independentemente de uma nova atividade fiscal.

Transcrevem-se, agora, as ementas dos julgados em que esses posicionamentos restaram estabelecidos:

Recurso Extraordinário 1. Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. 4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. 5. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. 6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes. 7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8. Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia. 9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 588322 / RO - RONDÔNIA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO-Relator(a):  Min. GILMAR MENDES-Julgamento:  16/06/2010           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno). (o destaque é nosso).TRIBUTÁRIO. TAXA DE LICENÇA E FISCALIZAÇÃO PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I - Constitucionalidade de taxas cobradas em razão do serviço de fiscalização exercido pelos municípios quanto ao atendimento às regras de postura municipais.

II - Presunção a favor da administração pública do efetivo exercício do poder de polícia, que independe da existência ou não de órgão de controle. Precedentes.

III - Agravo regimental improvido.(AI 699068 AgR / SP - SÃO PAULO-AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO-Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento:  17/03/2009  Órgão Julgador:  Primeira Turma). (grifo nosso).

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.

1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização.

2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF).

3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de "fiscalização porta a porta" (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes.4. [...] (RE 361009 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO-

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO-Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA-

Julgamento:  31/08/2010           Órgão Julgador:  Segunda Turma) (destaque nosso).

Deste modo, o que se percebe através da análise de diversos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade da cobrança de taxas pelo exercício do pode de polícia, é que, ao contrário do que ocorre em relação às taxas de serviço, que podem ser cobradas pela sua utilização efetiva ou potencial, o exercício do poder de polícia deve ser efetivo, sendo esta interpretação extraída dos próprios textos legais.

Por oportunidade de casos concretos, ao analisar a taxa municipal de localização e funcionamento, a Corte Suprema traçou alguns parâmetros que são capazes de nortear o aplicador do direito diante de uma situação real.

O STF caminhou no sentido holístico da efetiva prestação do serviço, considerando também a disponibilidade da estrutura. Assim, por mais que seja necessária a regularidade do exercício do poder de polícia, a fiscalização presencial pode ser dispensável, desde que exista um aparato administrativo que seja apto para a prestação desta atividade, vale dizer, que existam órgãos de fiscalização já devidamente instalados.

Nessa esteira ampliativa do STF conclui-se que se preenchido o pressuposto acima relacionado, existe uma espécie de presunção para o poder público, o serviço foi disponibilizado, até por que a fiscalização "porta a porta" não condiz com o atual estado da tecnologia que se vivencia. Não se poderia exigir, para a regular cobrança da taxa de localização e funcionamento municipal, por exemplo, que os fiscais fossem em cada estabelecimento pessoalmente. Os entes públicos, hodiernamente, possuem outros tipos de mecanismos para exercer essa vistoria, inclusive é plausível a fiscalização por amostragem.

As taxas e os impostos são institutos diferentes. Os valores arrecadados com estes recaem nas receitas gerais, caixa geral do Estado, devendo ser utilizados nas despesas concernentes aos serviços públicos comuns, tais como: educação, saúde, entre outros. São exemplos de impostos: o IR (imposto de renda - federal), o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias - estadual) e o IPTU (imposto predial e territorial urbano - municipal).

Por óbvio, vale mencionar que as taxas não se igualam com as tarifas, pois enquanto estas se referem a serviços públicos obrigatórios(ART. 175, III, CRFB), aquelas dizem respeito aos serviços facultativos, cuja utilização fica a critério do cidadão (exemplo: a cobrança para visitar um parque ecológico).

4- COBRANÇAS DE TAXA E A IMUNIDADE RECÍPROCA

           

Não coaduna com a verdade a expressão de que as taxas não são abrangidas pela imunidade tributária. A imunidade atinge qualquer espécie tributária. Na Constituição, de forma implícita temos a imunidade específica de impostos apostas no artigo 150, VI. Noutro ângulo, em visão sistêmica, verifica-se que a imunidade abrange outras espécies de tributos, não apenas os impostos.

Assim, tem na Constituição as imunidades para a seguridade social por parte das entidades beneficentes de assistência social, art. 195, § 7. São expressas no texto da Constituição imunidades referentes às taxas, nos seguintes artigos: Art. 5°, inciso XXXIV, alíneas “a” e “b”; art.; 5°, inciso LXXIII, LXXIV E LXXVII; Imunidades dos artigos 208, 226 §1°e art. 230.

 Portanto, a imunidade é a impossibilidade jurídica para tributar estabelecida pela Constituição. Em síntese, abrange toda espécie de tributo.

         No olhar do pacto federativo, os entes federativos fazem parte de uma união indissolúvel, formam um todo chamado Brasil.Nesse prisma constitucional, um ente político não pode se imiscuir nos assuntos pertinentes as competências estabelecidas pela própria Constituição Federal, ressalvados os casos previstos na lei Maior.

         O pacto federativo está preceituado no art. 1°, caput, da Constituição Federal, onde se verifica que a Federação do Brasil, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito federal.

Ora, se é uma união indissolúvel, significa que não pode haver qualquer obstáculo que possa por em risco a unicidade. Assim, nesse contexto, a competência para instituir tributos, não prospera, ou seja, não há competência e tampouco capacidade contributiva das pessoas políticas, suas fundações, autarquias e empresas públicas Delegatárias de serviços públicos.

Na base conceitual de Filho, o pacto federativo se apresenta na seguinte conjuntura:[1]

“A ordem total, a ordem da Federação, apresenta dois aspecto diversos embora complementares: um aspecto unitário e um aspecto societário.Isso corresponde aliás á estrutura íntima do Estado federal que é um Estado mas composto de Estados.O Estado federal é um Estado e, por isso, apresenta um aspecto unitário, quer no plano internacional, quer no mero plano interno.No plano internacional, esse aspecto se manifesta em sua unidade de personalidade[......]No plano interno essa unicidade se manifesta antes de mais nada pela existência de um ordenamento jurídico(constitucional ou não) próprio ao todo, com organização completa, competente em todo território e sobre todos os habitantes desse território.Todavia, é também o Estado federal uma sociedade de Estados. Daí que, no típico Estado federal, os Estados membros de algum modo participam do governo do todo(seja por existir um órgão no ordenamento total cuja função é representá-los- um Senado- seja por elegerem eles o chefe de Estado e do governo”.

Diante de tais ponderações, verifica-se na própria Constituição Federal, a repartição de competências entre Estados, União e Municípios, a saber: repartição de competência legislativa, a repartição de competência administrativa, a repartição de competência tributária e a divisão de rendas, nos termos dos artigos 21 a 24 da Constituição Federal.

No exercício de tais competências não pode haver obstáculos de uns para com os propósitos dos outros e, com isso, não poderá haver qualquer tributação sobre as finalidades dos entes políticos, seja no patrimônio, na renda ou serviços, haja vista a unicidade de propósitos. Em suma, as partes não podem prejudicar o todo.

No conduto de Ibanêz,a imunidade recíproca está fundamentada no seguinte: [2]

“a imunidade recíproca decorre do princípio federativo porque a federação implica autonomia política, administrativa e legislativa dos entes federados. A eventual tributação de um ente pelo outro redundaria  no exercício  de uma soberania que inexiste na relação harmônica em que não pode haver ingerência de um na autonomia do outro”

Na conjuntura teórica do Carrazza, a imunidade recíproca é decorrência dos princípios federativo e da isonomia, nos seguintes termos:[3]

“Este princípio decorre seja do princípio federativo, seja do principio da isonomia(igualdade jurídica das pessoas políticas).Decorre do princípio federativo porque, se uma pessoa política pudesse exigir imposto de outra, fatalmente acabaria por interferir em sua autonomia. Sim porque, cobrando-lhe impostos, poderia levá-la a situação de grande dificuldade econômica , a ponto de impedi-la de levar avante seus objetivos institucionais.Ora, isso a Constituição absolutamente não tolera, tanto que inscreveu nas cláusulas pétreas que  não será sequer objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado(art.60,§4°,I)”.

Noutra fonte, mais precisamente, Ibanêz, a isonomia significa que:[4]

Entre as pessoas políticas, reina a absoluta igualdade jurídica, não havendo a sobreposição de umas sobre as outras, pelo menos não em termos jurídicos. Assim, evidente que não podem sujeitar-se á incidência de impostos.Segundo considerável parcela da doutrina, a imunidade tributária recíproca atende a dois princípios constitucionais:o principio federativo e o princípio da igualdade, que, na área tributária é examinado de acordo o critério da capacidade econômica.

Em mais um posicionamento, na baila teórica de Pestana, verifica-se:[5]

“Prevalece na nossa ordem constitucional à isonomia entre as pessoas políticas de direito constitucional interno, corolário do regime federativo brasileiro; não se cogita de distribuição hierárquica entre essas pessoas, mas, sim, de competências específicas outorgadas pela Carta Brasileira”.

Portanto, do contexto doutrinário anteriormente relatado, destacam-se três pontos relevantes, quais sejam: a igualdade jurídica, a autonomia e a capacidade econômica. O primeiro diz respeito ao princípio da isonomia, os entes políticos são iguais juridicamente, respeitadas as desigualdades Constitucionais; o segundo está diretamente ligado ao pacto federativo e, significa governo de si próprio, delimitado pela Constituição, sem interferências dos outros entes, porém, em observância ao poder soberano; o terceiro, diz respeito à capacidade contributiva, a titularidade da riqueza das pessoas políticas.

Por tudo o exposto, as pessoas políticas não manifestam capacidade econômica para pagar tributos, os recursos auferidos são para a realização das suas finalidades, não sendo possível qualquer espécie de embaraço tributário.

Não poderíamos ter outro entendimento. A obrigação tributária não pode ser direcionada para entes políticos, por consequência diminuir o patrimônio destes e inviabilizar o cumprimento das finalidades essenciais a coletividade. Se assim não fosse o princípio do pacto federativo não poderia existir. Nesse modo de pensar, verifica-se que no conceito de obrigação tributária, expressos por grandes autores, essa ideia de que somente particular tem obrigação tributária fica evidenciado.

Nos termos conceituais de Ataliba(2010,pg.31), acerca da obrigação tributária, posiciona-se no sentido de que desde quando se verifica(aconteça realmente) o fato a que a lei atribui esta virtude, a quantia em dinheiro(legalmente fixada) é crédito do estado;no mesmo instante, fica devedora dela a pessoa privada prevista na lei relacionada com o referido fato[6].

Do mesmo modo, conceituando obrigação tributária, expressa Hugo de Brito, no seguinte modo:

“Diríamos que ela é a relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de constituir contra o particular um crédito”.

Com relação à diminuição patrimonial que o tributo provoca no patrimônio do contribuinte, temos novamente o escorreito pensar de Ataliba, que assim escreveu:

“Sujeito passivo da obrigação tributária é devedor, convencionalmente chamado contribuinte. È a pessoa que fica na contingência legal de ter o comportamento objeto da obrigação, em detrimento do próprio patrimônio e em favor do sujeito ativo. È a pessoa que terá diminuição patrimonial, com a arrecadação do tributo”.

                                                                                                  

Noutra ponta de interpretação, convém adentrarmos nos fatos que justificam a cobrança de taxa, quais sejam: o poder de polícia e a efetiva ou potencial utilização de serviços públicos específicos e divisíveis. O primeiro diz respeito à restrição que o Estado impõe ao particular quando da utilização de bens e direitos, em benefício do próprio Estado e da coletividade. No segundo, a referência da prestação de serviços direcionado ao particular.

Diante de tal situação, fica evidente que os Municípios e os Estados não podem exercer o poder de polícia para com a União. As competências de cada ente político foram estabelecidas pela Constituição para que ambos realizem suas finalidades sem ingerências e impedimentos de uns para com os outros.

Nessa ordem de ideias, oportuna as palavras de Hely Lopes Meirelles(citado por Alexandrino e Vicente Paulo, com a precisão que segue:

“Em verdade, em face do principio da predominância do interesse, que informa a repartição de competências entre os entes federativos na atual Carta, prevalece, entre nós, a lição do Prof. Hely Lopes Meirelles:”os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos á regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se ás normas e a policia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal”.

Com efeito, com relação a segunda hipótese para a instituição de taxas, fica evidente que os serviços específicos e divisível sejam aqueles prestados para os particulares, jamais para aqueles prestados em favor de pessoas políticas.

5- A INCONSTITUCIONALIDDAE DA MAIORIA DAS TAXAS  MUNICIPAIS

Por experiência verifica-se que os códigos da maioria dos municípios brasileiros estabelecem critérios semelhantes para a cobrança de taxas, sejam estas por serviços ou pelo poder de polícia. Onde queremos chegar? Queremos ser direto. A maioria das taxas, criadas pelos municípios brasileiros, leva em conta a atividade econômica do contribuinte, com tanto exagero e pessoalidade acaba-se fundamentando a cobrança de tais tributos na capacidade contributiva do sujeito passivo. Em lógica irrefutável, em assim sendo, estar-se-á diante de uma inconstitucionalidade.

A título de exemplo, vamos verificar o texto do Código Tributário de dois grandes municípios brasileiros, Salvador  e São Paulo.

a)      SALVADOR LEI 7186:

O Art. 140, do Código tributário exara que a Taxa de Fiscalização do Funcionamento - TFF fundamenta-se no poder de polícia do Município quanto ao saneamento da cidade e ao ordenamento das atividades urbanas, tem como fato gerador a sua fiscalização quanto às normas administrativas constantes do Código de Polícia Administrativa relativas à higiene, poluição do meio ambiente, costumes, ordem, tranqüilidade e segurança pública.

Quanto ao fato gerador da taxa TFF, do município de Salvador, não vislumbra qualquer problema, haja vista o artigo retrocitado ser compatível com o artigo 78 do Código Tributário Nacional. Todavia, com relação a tabela de receita, na fixação dos valores, a constatação inevitável, a cobrança no modelo atual é inconstitucional.

 O Art. 141 preceitua que os valores da taxa são os fixados na Tabela de Receita n. IV,  anexa aLei 7186/2006, conforme abaixo:

a-1) A tabela de valores por atividade

---

[1]     FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira.Curso de Direito Constitucional.São Paulo:Editora Saraiva, 2007,pg.60 e 61.

[2]     IBANÊZ, André Pereira. Imunidade Tributária Recíproca a Experiência do Direito Norte americano. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010,pg.46

[3]     CARRAZZA. Roque Antonio. A imunidade tributária das Empresas Estatais Delegatárias de Serviços Públicos. São Paulo: Editora Malheiros, 2004,pg.27.

[4]     IBANÊZ, André Pereira. Imunidade Tributária Recíproca a Experiência do Direito Norte americano. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010,pg.47

[5]     PESTANA, Marcio. O Princípio da Imunidade Tributária.São Paulo:Editora revistas dos Tribunais,2001,pg.82

[6]     ATALIBA, Geraldo.Hipótese de Incidência Tributária.São Paulo:Ed. Malheios,2010,pg

Ora, fica notório o fato de que o Município de Salvador leva em conta a atividade econômica do Contribuinte, inclusive a classificação de acordo com a faixa de receita de cada atividade. A cobrança não tem respaldo no texto da Constituição conforme veremos na conclusão desse tópico.

SÃO PAULO,DECRETO Nº 52.703, DE 5 DE OUTUBRO DE 2011:

Art. 336. A Taxa será calculada em função do tipo de atividade exercida no estabelecimento, em conformidade com a Tabela VIII, anexa a esta Consolidação -Seções 1, 2 e 3, observados os limites e ressalvas dos artigos 337 a 343 (art. 14 da Lei nº 13.477, de 30/12/02).

§ 1º A Taxa será calculada pelo item da tabela que contiver maior identidade de especificações com as atividades exercidas no estabelecimento considerado, observada a Classificação Na-cional de Atividades Econômicas – CNAE-Fiscal, na forma da legislação federal, e a Tabela VIII, anexa, sucessivamente.

§ 2º Enquadrando-se o estabelecimento em mais de um item das tabelas referidas no caput deste artigo, prevalecerá aquele que conduza à Taxa unitária de maior valor

§ 3º A Taxa será devida integralmente, ainda que o estabelecimento seja explorado apenas em parte do período considerado.

b.1- A tabela de valores por atividade:

Destarte, percebe-se que a prefeitura de São Paulo navega na mesma corrente inconstitucional da prefeitura de Salvador, no mesmo mar e na mesma embarcação estão todas as prefeituras do Brasil.

Não obstante, qual é realmente os preceitos que a Constituição Federal determina para os impostos que todas as prefeituras aplicam as taxas, sendo certo que tais tributos são totalmente inconstitucionais, verdade seja dita, trata-se de impostos e não de taxa. Vejamos:

(...)Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

Na análise critica da situação, salienta-se que a inconstitucionalidade não se refere aos elementos’ de impostos, incluídos na base de cálculo das taxas constitucional conforme súmula vinculante número 29 do STF, assim exarada:

“é constitucional a adoção no cálculo do valor de taxa de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra”.

A inconstitucionalidade vem do parágrafo primeiro, do artigo 145 da Constituição Federal, o qual trata das identificações, que somente podem ser aplicado aos impostos, as quais estão em todas as taxas dos diversos municípios do Brasil.

Ora, a taxa tem por necessário uma atividade estatal contraprestacional e, como tal, deve ser obrigatoriamente observados, na base de cálculo deste tributo, as atividades exercidas pelos entes públicos. Assim sendo, não pode as taxas levar em conta elementos residentes nos contribuintes, mas apenas os constantes na ação estatal.

São elementos exclusivos de impostos os seguintes: caráter pessoal, capacidade econômica do contribuinte, identificação do patrimônio do contribuinte, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Desse modo, adotando como base teórica os Códigos tributário dos municípios de Salvador(Bahia) e São Paulo(São Paulo), verifica-se o óbvio, as taxas dos dois entes ora em estudo são inconstitucionais, por uma ótica irrefutável, a saber: ambas as taxas levam em conta a atuação dos contribuintes e, somando-se a isto, a identificação do patrimônio, dos rendimentos(receitas) e atividades dos contribuintes.

Enfim, as taxas somente podem ser instituídas levando em conta as atividades estatais relacionadas aos contribuintes. Noutra ponta, não coaduna por Constitucional as taxas estabelecidas em relação as atividades econômicas dos contribuintes, capacidade contributiva e que identifique rendimentos e patrimônio destes.

Portanto, no caso das taxas de fiscalização dos municípios de Salvador e de São Paulo, por adotarem critérios exclusivos dos impostos, confrontando-se com o artigo 145, parágrafo primeiro da Constituição Federal, constata-se por melhor interpretação dos preceitos constitucionais, a afirmativa de que ambas são inconstitucionais. No mesmo sentido, são inconstitucionais as taxas cobradas pela maioria dos municípios brasileiros.
Percebam, a prefeitura de São Paulo adota o critério da atividade econômica e a quantidade de empregados. No sentido similar, a Prefeitura de salvador adota a atividade econômica e as receitas dos contribuintes, inclusive faz uma classificação por faixa de rceita, demonstrando claramente a capacidade contributiva.
Desse modo, não vemos qualquer evidência de uma ação estatal, não se vislimbra a vinculação das taxas a uma atividade do município, não fica claro o repasse do custo e tão pouco a contraprestação para o ciontribuinte.
Todavia, fica evidente a identificação da atvidade do contribuinte, a sua capacidade contributiva, seu patrimônio e rendimentos são identificados.
Assim, não temos taxa, mas impostos com o nome de taxa. A administração pública não pode cobrar taxa pela attividade econômica do contribuinte, apenas impostos são permitidos na Constituição.

Referência:

ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado.3. ed., atual. e ampliada. Rio de

Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29. ed., rev., atual. e ampl. São

Paulo: Malheiros, 2008.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e

da jurisprudência. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora ESMAFE, 2009.