DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

PREZADOS EXAMINADORES DA BANCA RECURSAL FGV\OAB

O candidato recorre da questão de n. 4 da prova prático profissional do exame de ordem , pelos motivos a seguir:

O Gabarito Oficial entendeu que a resposta correta, resumidamente, entende que a Distribuidora de Bebidas Refri Ltda. não tem legitimidade para propor ação de repetição do indébito tributário, fundamentando-se nos artigos 46, II, e 51, II, e 166 do CTN. (...).

Analisem outra opção de resposta para a mesma questão:

No CTN, o art. 121, especifica a existência do contribuinte que tem relação direta e pessoal com o fato gerador e o responsável tributário, que não é contribuinte, porém, tem obrigação expressa por lei.

A doutrina revela as características comuns entre contribuinte e responsável. Rocha, João Marcelo (2009, p.302) no seu livro “Direito Tributário’, esclarece que ambos devem pagar, ambos são definidos por lei e, tanto o contribuinte quanto o responsável são sujeitos passivos de direito”.

Assim, a Fábrica paga a parte dela na condição de contribuinte pelo valor de saída dos produtos e, recolhe também os valores dos contribuintes de fato, das operações subsequentes, na condição de mera responsável. Sendo a Distribuidora o Varejista ou consumidor final, contribuintes de fato.

Na questão, objeto deste recurso, não ficou evidente que a Distribuidora fez a repercussão para o varejista ou consumidor final, pelo contrário, entende-se que ao perceber o erro, ingressou na justiça requerendo o indébito, portanto, tem a mesma legitimidade ativa, arcou com o encargo, sendo neste caso contribuinte de fato , arts. 121 e 166 CTN e art. 5°, XXXV, CRFB.

O STJ já reconheceu a legitimidade ativa do contribuinte de fato(distribuidora), a exemplo do AgRg no REsp 770705 SC 2005/0126063-3, publicado em 27/11/2009. De outro lado, o STF, na ação cautelar 2827, publicada em 08\04\11,relata que a distinção sobre "contribuinte de direito" e "contribuinte de fato" é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais”.

O § 7° do art. 150, parte final, CRFB, assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, não sendo áquela efetuada ao contribuinte de direito. Todavia, como o fato gerador é para frente, logo se evidencia que a não ocorrência deste se dará para o contribuinte de fato. Assim sendo, o contribuinte de fato tem direito a restituição. Do mesmo modo, com o pagamento a maior, a distribuidora tem direito a restituição.

Por fim, com a devida vênia, o candidato requer o provimento deste recurso administrativo para obter a aceitação da sua resposta para a questão de número 4 e, consequentemente,a pontuação pertinente a este item da prova.