Intributabilidade da ECT por meio de ICMS
O Imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, não abrange as operações realizadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos nas três situações específicas desse imposto, fundamentadas na prática de um negócio jurídico,onde se verifica pela prática comercial (ICMS operações mercantis com mercadoria, ICMS nas operações onerosa com transporte e ICMS nas operações onerosa de comunicação).
Nos termos doutrinários, na forma peculiar de pensar do tributarista Carrazza(2004, pg. 78 e 79), que assim escreveu acerca do ICMS incidente nas três operações mercantis:
“....Não vemos dificuldade alguma em proclamar que a consulente, enquanto realiza os serviços postais e afins, não realiza nenhuma operação mercantil. Menos ainda vende selos, embalagens para o acondicionamento da correspondência, catálogos contendo os códigos de endereçamento em vigor, e outros papéis necessários á fruição do serviços público em tela. Com efeito, em todos estes casos presta serviço público, regido pelo Direito Administrativo, jamais pratica negócios jurídicos regulados pelo Direito Comercial.Ademais, a consulente não transmite a titularidade de mercadorias.Pelo contrário, limita-se a entregar objetos postais”.
“O serviço público de correio é imune á tributação de impostos. Esta imunidade repercute também no transporte que a Consulente realiza para levar a cabo o serviço postal.Melhor explicitando, temos para nós que o transporte em tela é mera atividade meio, necessária á concretização do serviço postal, devendo, por isso mesmo, receber o mesmo tratamento tributário a ele dispensado.”
“De fato, estes serviços não se confundem. Não, pelo menos juridicamente, em face do que prescrevem os arts. 21, X e XI, da CF,verbis: “ART. 21. Compete á União:(...) X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI – explorar , diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei(....).A só leitura destes dispositivos constitucionais revela nitidamente que a lei maior não considera de comunicação o serviço postal, embora em ambos estejam insertas mensagens. Reforçam tal entendimento os incisos IV e V do art. 22 da mesma Carta Suprema, verbis. “ ART. 22. Compete privativamente á União legislar sobre(...) IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V – serviço postal; (...)”. Também estes incisos revelam que serviço postal e serviço de comunicação são, pelo menos ao lume de nosso Direito Positivo, fenômenos distintos, não podendo ser equiparados. Muito menos para fins de tributação, sempre presidida pelo princípio da tipicidade fechada, que veda o emprego, na tributação, da analogia(art. 108, § 1°, do CTN) e da discricionariedade(art. 142, parágrafo único, do CTN)”.
Em entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal sustenta-se a imunidade tributária da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo com relação ao ICMS.A Corte Suprema deixa evidência no julgado que subsidia a tese de que inexiste a relação jurídico-tributária entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT e os Estados quanto ao imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços – ICMS1.
Ponto relevante, diz respeito ao diferencial de alíquota, que corresponde a diferença entre as alíquotas internas e interestadual do ICMS. Neste caso, quando se compra bens destinados ao consumo ou para o ativo fixo, de outro Estado da federação, aplica-se a alíquota interestadual e, a diferença para a alíquota interna, será recolhida pelo comprador (contribuinte) ao Estado de destino.
De modo especial, cumpre destacar que na aquisição de mercadorias ou bens em outras Unidades da Federação, a regra que obriga recolhimento do diferencial de alíquotas para o Estado de destino, não se aplica aos entes políticos, neste contexto, as empresas públicas e sociedades de economia mistas que prestam serviços públicos. E sendo assim, se conclui que a exigência legal não se efetiva pelo fato de que às pessoas políticas não estão sujeitas a incidência do ICMS, não são contribuintes deste e de qualquer espécie tributária. Desse modo de pensar, ainda que adquiram bens e mercadorias em outro Estado da federação, a operação será totalmente imune, não cabendo ao legislador do Estado de destino qualquer pretensão acerca do diferencial.
A Constituição Federal expressa de forma bem clara a esse respeito, conforme se extrai da leitura do artigo 155, §2°, inciso VII,alíneas ‘a’ e ‘b’ e inciso VIII, nos seguintes termos:
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)
II- a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a)não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;b)acarretará a anulação do crédito relativo as operações anteriores;
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;VIII - na hipótese da alínea 'a' do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
Da análise dos preceitos constitucionais retrocitados, verifica-se que o diferencial de alíquotas é exigido somente nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, aplicando-se para estes casos a alíquota interestadual. Por outra forma, em não sendo o comprador contribuinte do ICMS, nas suas aquisições de bens e mercadorias para o consumo ou ativo fixo não há que se falar em diferencial de alíquotas e, neste caso, aplica-se a alíquota interna do Estado de origem.
Todavia, com relação às pessoas políticas (Estados, União e Municípios), inseridas neste contexto as empresas públicas e sociedades de economia mistas (prestadoras de serviços públicos) incluídas também, as autarquias e fundações (instituídas e mantidas pelo poder público), se evidencia por necessário uma interpretação mais ampliativa.
Da interpretação ampliativa, verifica-se que as pessoas políticas não são consideradas contribuintes, e assim se conclui pelo simples motivo de terem seus patrimônios, rendas e serviços protegidos pela imunidade recíproca.
Assim sendo, fica notório e evidente a imunidade da ECT para com o ICMS, inclusive, com relação a atividade meio,Recepção, Triagem, transporte.Nesse pensar, sabe-se que o ICMS incide tao somente nas atividades fins dos contribuintes. A ECT não é Trasportadora, conforme artigo 7° da Lei 6578/78, assim redigido:”Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento”.
1 STF - AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA: ACO 1259 GO - DECISÃO: Trata-se de ação cível originária, com pedido de antecipação de tutela, proposta pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -ECT, contra o Estado de Goiás. 2. A empresa pública afirma ser beneficiária da imunidade de que trata a alínea "a" do inciso VI do art. 150 da Constituição do Brasil. Refere 13 [treze] autos de infração relacionados às fls. 23/35. 3. A lavratura dos autos de infração visou à constituição do crédito tributário do ICMS incidente sobre o serviço de transporte de encomendas realizado pela ECT. 4. A autora fundamenta a verossimilhança de suas alegações em diversos precedentes jurisprudenciais desta Corte que reconheceram a imunidade da ECT ao recolhimento do ICMS. 5. Alega a existência de "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", eis que a sua inscrição na dívida ativa do Estado-membro impede a obtenção de certidão negativa de débitos, documento necessário à celebração e renovação de diversos contratos e indispensável ao recebimento de valores pelos serviços prestados à Administração Pública. 6. A impossibilidade de obter a certidão implica a ausência de meios necessários à garantia da continuidade do serviço postal. 7. Requer a antecipação dos efeitos da tutela "para determinar que o requerido "abstenha-se de inscrever a Autora junto à Dívida Ativa da Fazenda Estadual, bem como, abstenha-se de promover qualquer restrição cadastral no CNPJ desta, em face dos débitos ora questionados, conforme retroespecificados, até julgamento final da lide" [fl. 18] 8. Requer, por fim, a confirmação das medidas antecipatórias ora pleiteadas e a anulação dos débitos oriundos dos autos de infrações que constam nas certidões positivas, declarando-se o direito à imunidade recíproca. 9. A ação foi inicialmente proposta perante a Seção Judiciária do Estado de Goiás. O Juízo Federal determinou a remessa dos autos a esta Corte nos termos do disposto no art. 102, I, "f", da Constituição. 10. É o relatório. Decido. 11. A concessão da tutela antecipada exige a coexistência da verossimilhança do direito invocado, mediante prova inequívoca, e do receio de dano irreparável pela demora na prestação jurisdicional definitiva pela sentença de mérito. 12. A controvérsia gira em torno da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, "a" da Constituição do Brasil e sua extensão à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 13. Esta Corte já apreciou este tema em várias oportunidades. Quanto à imunidade ao ICMS, menciono o precedente do AgR-MC-ACO n. 1.095, assim ementado: "Agravo Regimental em Ação Cível Originária. 2. Decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada, nos termos do RE 407.099-5/RS, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.8.2004. 3. Suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS sobre o serviço de transporte de encomendas realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. 4. Este Tribunal possui firme entendimento no sentido de que a imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, 'a', da CF, estende-se à ECT (ACO-AgRg 765-1/RJ, Relator para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, Informativo STF nº 443). 5. A controvérsia sobre a natureza jurídica e a amplitude do conceito dos serviços postais prestados pela ECT está em debate na ADPF n. 46. 6. Agravo Regimental desprovido." 14. A pretensão dos autores reveste-se de plausibilidade jurídica. 15. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação evidencia-se na medida em que os autores estão sofrendo medidas coercitivas, de conseqüências danosas e imprevisíveis, além de prejudiciais à prestação do serviço postal. Ante o exposto, antecipo os efeitos da tutela para suspender a exigibilidade dos créditos tributários constituídos nos autos de infração ora impugnados, até decisão final da presente ação cível originária. Cite-se o Estado de Goiás. Assino-lhe, para contestar, o prazo de 30 [trinta] dias [RISTF, art. 247, § 1º]. Publique-se. Comunique-se. Brasília, 5 de maio de 2009. Ministro Eros Grau - Relator
30/09/2009 Procedente MIN. EROS GRAU "(...) o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT e o Estado de Goiás quanto ao imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços - ICMS. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, na forma da lei, e em honorários advocatícios fixados em 10% [dez por cento] sobre o valor atualizado da causa [art. 20, § 4º do CPC]. Publique-se." 05/10/2009 Expedido Ofício nº 10466/R, ao Governador do Estado de Goiás, comunicando decisão. ACO 1259 - AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA –Réu –Estado de Goiás.
Ponto relevante, diz respeito ao diferencial de alíquota, que corresponde a diferença entre as alíquotas internas e interestadual do ICMS. Neste caso, quando se compra bens destinados ao consumo ou para o ativo fixo, de outro Estado da federação, aplica-se a alíquota interestadual e, a diferença para a alíquota interna, será recolhida pelo comprador (contribuinte) ao Estado de destino.
De modo especial, cumpre destacar que na aquisição de mercadorias ou bens em outras Unidades da Federação, a regra que obriga recolhimento do diferencial de alíquotas para o Estado de destino, não se aplica aos entes políticos, neste contexto, as empresas públicas e sociedades de economia mistas que prestam serviços públicos. E sendo assim, se conclui que a exigência legal não se efetiva pelo fato de que às pessoas políticas não estão sujeitas a incidência do ICMS, não são contribuintes deste e de qualquer espécie tributária. Desse modo de pensar, ainda que adquiram bens e mercadorias em outro Estado da federação, a operação será totalmente imune, não cabendo ao legislador do Estado de destino qualquer pretensão acerca do diferencial.
A Constituição Federal expressa de forma bem clara a esse respeito, conforme se extrai da leitura do artigo 155, §2°, inciso VII,alíneas ‘a’ e ‘b’ e inciso VIII, nos seguintes termos:
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)
II- a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a)não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;b)acarretará a anulação do crédito relativo as operações anteriores;
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;VIII - na hipótese da alínea 'a' do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
Da análise dos preceitos constitucionais retrocitados, verifica-se que o diferencial de alíquotas é exigido somente nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, aplicando-se para estes casos a alíquota interestadual. Por outra forma, em não sendo o comprador contribuinte do ICMS, nas suas aquisições de bens e mercadorias para o consumo ou ativo fixo não há que se falar em diferencial de alíquotas e, neste caso, aplica-se a alíquota interna do Estado de origem.
Todavia, com relação às pessoas políticas (Estados, União e Municípios), inseridas neste contexto as empresas públicas e sociedades de economia mistas (prestadoras de serviços públicos) incluídas também, as autarquias e fundações (instituídas e mantidas pelo poder público), se evidencia por necessário uma interpretação mais ampliativa.
Da interpretação ampliativa, verifica-se que as pessoas políticas não são consideradas contribuintes, e assim se conclui pelo simples motivo de terem seus patrimônios, rendas e serviços protegidos pela imunidade recíproca.
Assim sendo, fica notório e evidente a imunidade da ECT para com o ICMS, inclusive, com relação a atividade meio,Recepção, Triagem, transporte.Nesse pensar, sabe-se que o ICMS incide tao somente nas atividades fins dos contribuintes. A ECT não é Trasportadora, conforme artigo 7° da Lei 6578/78, assim redigido:”Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento”.Portanto, não restam dúvidas os Estados que se arvoram a autuarem a ECT como transportadora não observam o conceito de serviço postal, expresso no dispositivo legal retrocitado.
Por último, vejamos detidamente o que diz a Constituição Federal acerca do Serviço prestado pela ECT. Leiamos os artigos abaixo, com muita atenção, será que a ECT presta serviço de trasporte?
Art. 21. Compete à União:
(...)
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
(...)
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
V - serviço postal;
(...)
XI - trânsito e transporte;
(...)
Com a devida vênia aos que têm interpretação diferente, a competência para legislar sobre Trasporte e serviço postal é privativa da União. Na mesma esteira fica evidente que o serviço postal compete a União. Ora, o que compete a União serviço de transporte ou serviço postal? Evidentemente, serviço postal.
O decreto 509/69, art. 12 expressa que a ECT gozará dos privilégios da fazenda pública e, em complementação a lei 6538/78, preceitua que o transporte é uma atividade meio do serviço postal, deixando vidente ainda que a Empresa Pública poderá exercer outras atividades afins, deste que autorizadas pelo Ministério das Comunicações, art. 2°, §1°, alínea “d” bem como o §7° e art. 3°, art. 7°, da retrocitada lei.
Da análise dos artigos da lei 6538/78, verifica-se que a EBCT a obrigação de prestar o serviço continuamente em todo território nacional,para todos, estando autorizada por lei a fazer a entrega de encomendas e, dentro de suas atividades meios consta o transporte, sendo a atividade fim o serviço postal.
Diante dos fatos, fica evidente que não pode qualquer Estado da Federação se imiscuir na competência privativa da União de legislar sobre o serviço Postal e de Transporte, tampouco, transformar por meio de lei estadual a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo em uma Transportadora. O princípio do pacto federativo deve ser respeitado, a Constituição Federal não permite ingerência dos Estados e Municípios nas atividades da União, podendo apenas a União ou os Estados, em casos especiais, as intervenções previstas nos artigos 34 e 35 Da Constituição. Desse, modo, fica a interrogação se os Estados e Municípios poderão exercer o poder de polícia em face das atividades da União, a exemplo da cobrança de taxas. Todavia, o estudo em tela fica para outra oportunidade.
Por último, vejamos detidamente o que diz a Constituição Federal acerca do Serviço prestado pela ECT. Leiamos os artigos abaixo, com muita atenção, será que a ECT presta serviço de trasporte?
Art. 21. Compete à União:
(...)
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
(...)
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
V - serviço postal;
(...)
XI - trânsito e transporte;
(...)
Com a devida vênia aos que têm interpretação diferente, a competência para legislar sobre Trasporte e serviço postal é privativa da União. Na mesma esteira fica evidente que o serviço postal compete a União. Ora, o que compete a União serviço de transporte ou serviço postal? Evidentemente, serviço postal.
O decreto 509/69, art. 12 expressa que a ECT gozará dos privilégios da fazenda pública e, em complementação a lei 6538/78, preceitua que o transporte é uma atividade meio do serviço postal, deixando vidente ainda que a Empresa Pública poderá exercer outras atividades afins, deste que autorizadas pelo Ministério das Comunicações, art. 2°, §1°, alínea “d” bem como o §7° e art. 3°, art. 7°, da retrocitada lei.
Da análise dos artigos da lei 6538/78, verifica-se que a EBCT a obrigação de prestar o serviço continuamente em todo território nacional,para todos, estando autorizada por lei a fazer a entrega de encomendas e, dentro de suas atividades meios consta o transporte, sendo a atividade fim o serviço postal.
Diante dos fatos, fica evidente que não pode qualquer Estado da Federação se imiscuir na competência privativa da União de legislar sobre o serviço Postal e de Transporte, tampouco, transformar por meio de lei estadual a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo em uma Transportadora. O princípio do pacto federativo deve ser respeitado, a Constituição Federal não permite ingerência dos Estados e Municípios nas atividades da União, podendo apenas a União ou os Estados, em casos especiais, as intervenções previstas nos artigos 34 e 35 Da Constituição. Desse, modo, fica a interrogação se os Estados e Municípios poderão exercer o poder de polícia em face das atividades da União, a exemplo da cobrança de taxas. Todavia, o estudo em tela fica para outra oportunidade.
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