JURISPRUDÊNCIA STF POR TEMA (8)

Direito Administrativo

Agentes Públicos

ECT: despedida de empregado e motivação - 7

Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, prover parcialmente recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra acórdão do TST em que discutido se a recorrente teria o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública” — v. Informativo 576.

RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.3.2013. (RE-589998)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

ECT: despedida de empregado e motivação - 8

Preliminarmente, rejeitou-se questão de ordem, formulada da tribuna, no sentido de que o feito fosse julgado em conjunto com o RE 655283/DF, com repercussão geral reconhecida, uma vez que este trataria de despedida motivada em razão da aposentadoria do empregado — tema que se confundiria com o ora em apreço, motivo pelo qual haveria suposta vinculação entre os casos. Reputou-se que as situações seriam, na verdade, distintas. Ademais, reconhecida a repercussão geral naquele extraordinário, não haveria prejuízo. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator. Salientou que, relativamente ao debate sobre a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), confirmara o seu caráter de prestadora de serviços públicos, e declarara recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais, excluídos do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestariam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF, na linha de precedentes do Tribunal.

RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.3.2013. (RE-589998)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral) 3

ECT: despedida de empregado e motivação - 9

Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentassem natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público. Citou como exemplo dessas restrições, as quais seriam derivadas da própria Constituição, a submissão dos servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus quadros. Ressaltou que o fato de a CLT não prever realização de concurso para a contratação de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas significaria existir mitigação do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito público, tendo em conta essas entidades integrarem a Administração Pública indireta, sujeitando-se, por isso, aos princípios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicável aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito à demissão.

RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.3.2013. (RE-589998)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

ECT: despedida de empregado e motivação - 10

Afirmou que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público seria garantir a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, a impedir escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação. Ponderou que a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, na situação, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que a garantia não alcançaria os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientação já fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situação dos empregados públicos aprovados em concurso público antes da EC 19/98.

RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.3.2013. (RE-589998)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

ECT: despedida de empregado e motivação - 11

Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admissão e o desligamento dos empregados públicos estaria, da mesma forma, indissociavelmente ligado à observância do princípio da razoabilidade, porquanto não se vedaria aos agentes do Estado apenas a prática de arbitrariedades, contudo se imporia ademais o dever de agir com ponderação, decidir com justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade. Assim, a obrigação de motivar os atos decorreria não só das razões acima explicitadas como também, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais — integral, majoritária ou mesmo parcialmente — pertencer ao Estado, isto é, a todos os cidadãos. Esse dever, além disso, estaria ligado à própria ideia de Estado Democrático de Direito, no qual a legitimidade de todas as decisões administrativas teria como pressuposto a possibilidade de que seus destinatários as compreendessem e o de que pudessem, caso quisessem, contestá-las. No regime político que essa forma de Estado consubstanciaria, impenderia demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visara ao interesse público, mas também que agira legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, a reger o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”). Salientou que, na hipótese de motivação dos atos demissórios das estatais, não se estaria a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade extrínseca quanto sua validade material intrínseca, sempre à luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, sublinhou não se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam “dupla garantia” contra a dispensa imotivada, visto que, concretizada a demissão, eles teriam direito, apenas, às verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista.

RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.3.2013. (RE-589998) 4

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

ECT: despedida de empregado e motivação - 12

Ao frisar a equiparação da demissão a ato administrativo, repeliu a alegação de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivação, por configurar ato inteiramente discricionário e não vinculado, e que a empresa teria plena liberdade de escolha no que se refere ao seu conteúdo, destinatário, modo de realização e, ainda, à sua conveniência e oportunidade. Justificou que a natureza vinculada ou discricionária do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivação da decisão. Além disso, o que configuraria a exigibilidade da motivação no caso concreto não seria a discussão sobre o espaço para o emprego de juízo de oportunidade pela Administração, mas o conteúdo da decisão e os valores que ela envolveria. Por fim, reiterou que o entendimento ora exposto decorreria da aplicação, à espécie, dos princípios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos à impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguição de empregados públicos, seja em sua contratação, seja em seu desligamento.

RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.3.2013. (RE-589998)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

ECT: despedida de empregado e motivação - 13

O Min. Teori Zavascki destacou que a espécie seria de provimento parcial do extraordinário, e não desprovimento, conforme o Relator teria explicitado na parte dispositiva de seu voto, proferido em assentada anterior. Sucede que a Corte estaria a afastar a estabilidade, nos termos do art. 41 da CF, mas também a exigir demissão motivada. Por outro lado, negar provimento ao recurso significaria manter o acórdão recorrido, que sufragaria a estabilidade. No ponto, o relator reajustou seu voto. Vencidos, parcialmente, os Ministros Eros Grau, que negava provimento ao recurso, e Marco Aurélio, que o provia. O Min. Marco Aurélio aduzia que o contrato de trabalho, na espécie, seria de direito privado e regido pela CLT. Não se poderia falar em terceiro e novo sistema. Isso seria corroborado pelo art. 173, II, da CF, a firmar sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, já que a ECT prestaria atividade econômica. Ao fim, rejeitou-se questão de ordem, suscitada da Tribuna, no sentido de que os efeitos da decisão fossem modulados. Deliberou-se que o tema poderia ser oportunamente aventado em sede de embargos de declaração.

RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.3.2013. (RE-589998)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

Aposentadorias e Pensões

Juízes classistas aposentados e auxílio-moradia - 7

Ao concluir julgamento, o Plenário, por maioria, proveu, em parte, recurso ordinário em mandado de segurança para reformar acórdão do TST com intuito de reconhecer o direito aos reflexos da parcela autônoma de equivalência incidente sobre os proventos e pensões de 1992 a 1998 e, após esse período, o direito à irredutibilidade dos respectivos valores. O aresto questionado reputara inviável a incorporação da parcela denominada auxílio-moradia aos proventos de juízes classistas aposentados sob a égide da Lei 6.903/81 — v. Informativos 615 e 651. De início, destacou-se que a Lei 9.655/98 desvinculara os vencimentos dos magistrados togados da remuneração percebida pelos juízes classistas de 1ª instância da justiça do trabalho, que passaram a ter direito às reposições salariais concedidas em caráter geral aos servidores públicos federais. Asseverou-se que, em seguida, a EC 24/99 extinguira a representação classista naquele âmbito, assegurado o cumprimento dos mandatos em curso. Assim, os classistas que adquiriram o direito à aposentadoria e os respectivos pensionistas teriam jus ao valor da última remuneração dos classistas ativos até 1999 e, a partir daí, ao percentual de variação dos reajustes concedidos aos servidores públicos federais. No ponto, afastou-se identidade entre juízes classistas e togados, no sentido da obrigatoriedade de remuneração equivalente. Tendo em conta essas considerações, deixou-se de acolher o pedido de equiparação de proventos e pensões de juízes classistas com os subsídios de magistrados togados em atividade.

RMS 25841/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 20.3.2013. (RMS-25841)

(Informativo 699, Plenário)

Juízes classistas aposentados e auxílio-moradia - 8 5

Todavia, assentou-se o direito dos juízes classistas à parcela autônoma de equivalência até a edição da Lei 9.655/98. Relembrou-se que o STF afirmara, em sessão administrativa de 12.8.92, que o auxílio-moradia conferido aos membros da Câmara dos Deputados teria natureza remuneratória e, por isso, deveria integrar o cálculo de equivalência previsto na redação originária do art. 37, XI, da CF. Com esse fundamento, concedera-se, em 27.2.2000, medida liminar na AO 630/DF, com a determinação de que a aludida parcela fosse estendida aos demais membros da magistratura. Salientou-se que esse quadro perdurara até 2002. Observou-se que o Relator da mencionada ação declarara a perda de seu objeto, haja vista o reconhecimento administrativo do direito à parcela autônoma de equivalência no período compreendido entre 2000 e 2002 aos juízes, exceto aos classistas. Reputou-se que a premissa que embasara a decisão, de igual modo, poderia ser aplicada aos juízes classistas ativos, cujo cálculo de remuneração encontrava-se disciplinado pela Lei 4.439/64. Dessa maneira, a parcela enquadrar-se-ia no conceito de vencimento-base para todos os fins. Ao ressaltar o conteúdo declaratório da antecipação dos efeitos da tutela, dessumiu-se que o direito se originara com a criação desse auxílio pela Câmara dos Deputados em 1992. Logo, os juízes classistas ativos, entre 1992 e 1998, teriam jus ao cálculo remuneratório que computasse a parcela autônoma de equivalência recebida pelos togados. Em consequência, nesse interregno, existiria o direito dos classistas de obter os reflexos da parcela pleiteada sobre os respectivos proventos de aposentadorias e pensões. Quanto à eventual prescrição, assinalou-se que, se ocorrente, incidiria nas parcelas vencidas 5 anos antes da impetração e, sobre elas, a Corte não fora instada a se manifestar. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, relator, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Joaquim Barbosa, Presidente, que negavam provimento ao recurso.

RMS 25841/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 20.3.2013. (RMS-25841)

(Informativo 699, Plenário)

Licitação

Convênios de prestação de serviços de assistência à saúde: Geap e licitação - 6

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, denegou mandados de segurança coletivos, impetrados contra acórdão do TCU, em que se discutia a validade de convênios de prestação de serviços de assistência à saúde entre a Geap - Fundação de Seguridade Social e vários órgãos e entidades da Administração Pública. Na espécie, a Corte de Contas reputara regulares apenas os convênios firmados com os entes patrocinadores da entidade (os Ministérios da Saúde e da Previdência Social, a Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência Social - Dataprev e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS). Entendera obrigatória a licitação para a celebração de quaisquer outras avenças com os demais entes da Administração Pública que não os órgãos legítimos detentores da condição de patrocinadores, observado, assim, o disposto no art. 1º, I e II, do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004, e no art. 37, XXI, da CF — v. Informativos 563, 573 e 649. Considerou-se não atendidas as exigências legais a permitir convênios com aqueloutros órgãos e entidades. Registrou-se a legitimidade do ato do TCU. Além disso, assentou-se a ausência de ilegalidade, de ameaça ou violação a direitos no acórdão impugnado. O Min. Ricardo Lewandowski salientou que a Geap não se enquadraria nos requisitos que excepcionariam a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório para a consecução de convênios de adesão com a Administração Pública. O Min. Marco Aurélio enfatizou que a Corte de Contas teria atuado a partir do arcabouço normativo, principalmente o constitucional. O Min. Teori Zavascki complementou que o reconhecimento do direito imporia condição a envolver e modificar a esfera jurídica da Geap, o que não seria possível no caso. Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, Eros Grau e Dias Toffoli, que deferiam parcialmente as ordens.

MS 25855/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25855)

MS 25866/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25866)

MS 25891/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25891)

MS 25901/DF; rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25901)

MS 25919/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25919)

MS 25922/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25922) 6

MS 25928/DF; rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25928)

MS 25934/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25934)

MS 25942/SE, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.3.2013. (MS-25942)

(Informativo 699, Plenário)

Direito Constitucional

Controle de Constitucionalidade

Estado-membro: criação de região metropolitana - 13

Em conclusão, o Plenário, por maioria, ao acolher proposta do Min. Gilmar Mendes, modulou os efeitos de decisão em ação direta, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, na qual declarada a inconstitucionalidade: a) da expressão “a ser submetida à Assembleia Legislativa”, constante do inciso I do art. 5º; b) do § 2º do art. 4º; c) do parágrafo único do art. 5º; d) dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; e) do art. 7º; f) do art. 10; e g) do § 2º do art. 11, todos da LC 87/97, do Estado do Rio de Janeiro. De igual modo, reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11 a 21 da Lei 2.869/97, do mencionado estado-membro. Ademais, assentado o prejuízo do pedido quanto ao: a) Decreto 24.631/98, do Estado do Rio de Janeiro; b) art. 1º, caput e § 1º; c) art. 2º, caput; d) art. 4º, caput e incisos I a VII; e e) art. 11, caput e incisos I a VI, todos da LC 87/97 — v. Informativos 343, 418, 500 e 696. Estabeleceu-se que a declaração teria eficácia apenas 24 meses após a conclusão do julgamento. O Min. Luiz Fux assinalou que a súbita transferência da gestão dos serviços públicos prestados no âmbito fluminense, decorrente de imediata necessidade de adequação ao que decidido por esta Corte, poderia inviabilizar a continuidade dos serviços públicos prestados, bem como ocasionar incerteza jurídica e problemas substanciais aos usuários. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que não implementava a modulação.

ADI 1842/RJ, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 6.3.2013. (ADI-1842)

(Informativo 697, Plenário)

Serviços de água e saneamento básico - 4

Por vislumbrar aparente ofensa ao princípio da autonomia dos municípios, o Plenário, em conclusão de julgamento, concedeu parcialmente medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Partido dos Trabalhadores - PT, para suspender a eficácia dos artigos 59, V (“Cabe ao Município ...V - organizar e prestar os serviços públicos de interesse local, assim considerados aqueles cuja execução tenha início e conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando for o caso, exclusivamente com seus recursos naturais, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”), e 228, caput (“Compete ao Estado instituir diretrizes e prestar diretamente ou mediante concessão, os serviços de saneamento básico, sempre que os recursos econômicos ou naturais necessários incluam-se entre os seus bens, ou ainda, que necessitem integrar a organização, o planejamento e a execução de interesse comum de mais de um Município”), da Constituição do Estado da Bahia, com a redação dada pela EC 7/99 — v. Informativos 166, 418 e 500. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que suspendia apenas o art. 59, V, da norma impugnada.

ADI 2077 MC/BA, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, red. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 6.3.2013. (ADI-2077)

(Informativo 697, Plenário)

Fornecimento de água e obrigatoriedade - 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 11.560/2000, que torna obrigatório o fornecimento de água potável pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – Casan, com caminhão-pipa, sempre que houver interrupção no fornecimento normal. A norma adversada prevê, também, o cancelamento automático da cobrança da conta referente ao mês em que ocorrido o não fornecimento, ainda que eventual — v. Informativos 489 e 588. Na espécie, salientou-se que haveria duas questões essenciais a serem enfrentadas: a) se a distribuição de água constituiria ou não serviço de natureza local, de competência dos municípios; e b) se no regime de concessão, o estabelecimento de normas quanto ao serviço concedido constituiria atribuição privativa do 7

poder concedente ou se a matéria poderia ser disciplinada por lei estadual, uma vez que o Estado de Santa Catarina deteria o controle do capital social da prestadora do serviço. Asseverou-se que a competência para legislar sobre assuntos locais que a Constituição atribuiria aos municípios (art. 30, I) incluiria a distribuição de água potável. Destacou-se que, em face da ideia da preponderância do interesse, a realização de determinada tarefa haveria de ser atribuída ao ente federativo capaz de atender, de modo mais efetivo, ao interesse comum, consentâneo com o princípio da subsidiariedade, a reger as relações entre os entes da Federação. Aduziu-se que o Estado de Santa Catarina não poderia substituir-se aos municípios que contrataram com a Casan. Sequer poderia determinar àquela companhia, ainda que mediante lei estadual, o fornecimento de água em caminhões-pipa. Afirmou-se que o ente federativo tampouco poderia instituir isenção tarifária a favor dos usuários. O modo e a forma de prestação dos serviços configurariam normas de caráter regulamentar, cuja elaboração seria de competência exclusiva do poder concedente, ao passo que a remuneração destes estaria condicionada ao equilíbrio econômico-financeiro das concessões.

ADI 2340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2013. (ADI-2340)

(Informativo 697, Plenário)

Fornecimento de água e obrigatoriedade - 4

O Min. Gilmar Mendes apontou que a essência da autonomia municipal abrangeria primordialmente autoadministração, a significar a capacidade decisória quanto aos interesses locais sem delegação ou aprovação hierárquica, e autogoverno. Frisou que, no caso, não se cuidaria de regiões metropolitanas, mas de lei estadual a disciplinar o fornecimento de água para todos os municípios catarinenses. Mencionou ser notório que poucos municípios teriam condições de atender, por si sós, à função pública de saneamento básico. Dessa forma, esta extrapolaria o interesse local e passaria a ter natureza de interesse comum, apta a ser tratada não só pela legislação municipal. Pontuou que, embora a lei impugnada tivesse o intuito de proteger o usuário do serviço, adentraria a competência dos municípios, em patente inconstitucionalidade formal. O Min. Celso de Mello enfatizou que, conquanto tivesse indeferido a medida cautelar, posteriormente, após maior reflexão, adotara, em questão análoga, posição que lhe pareceria mais compatível com o sistema de repartição material de competências legislativas em âmbito do Estado Federal. Por conseguinte, julgou procedente o pleito, a despeito do extremo valor da água como bem comum, que deveria ser acessível a todos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido. Registrava que o fornecimento de água alcançaria vários municípios e, por ser a Casan sociedade de economia mista na qual o Estado detém a maioria das ações, a competência se irradiaria e, em consequência, seria cabível lei estadual para regular o assunto.

ADI 2340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2013. (ADI-2340)

(Informativo 697, Plenário)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 20

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa) — v. In-formativos 631, 643 e 697.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

1ª parte 2ª parte

(Informativo 698, Plenário)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 21

Preliminarmente, acolheu-se questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, para se apreciar primeiro o art. 100 da CF e, em seguida, o art. 97 do ADCT. Vencidos os Min. Gilmar Mendes, Celso de Mello e Joaquim Barbosa, Presidente, que propugnavam pela continuidade de julgamento sem a 8

separação das matérias disciplinadas nos referidos dispositivos. No tocante ao art. 100, § 2º, da CF [“Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”], assinalou-se que a emenda, em primeira análise, criara benefício anteriormente inexistente para os idosos e para os portadores de deficiência, em reverência aos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, relativamente à expressão “na data da expedição do precatório”, entendeu-se haver transgressão ao princípio da igualdade, porquanto a preferência deveria ser estendida a todos credores que completassem 60 anos de idade na pendência de pagamento de precatório de natureza alimentícia. No ponto, o Min. Luiz Fux reajustou o seu voto para acompanhar o Relator.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

(Informativo 698, Plenário)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 22

Quanto aos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF [“§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá se abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluída parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10 Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos”], apontou-se configurar compensação obrigatória de crédito a ser inscrito em precatório com débitos perante a Fazenda Pública. Aduziu-se que os dispositivos consagrariam superioridade processual da parte pública — no que concerne aos créditos privados reconhecidos em decisão judicial com trânsito em julgado — sem que considerada a garantia do devido processo legal e de seus principais desdobramentos: o contraditório e a ampla defesa. Reiterou-se que esse tipo unilateral e automático de compensação de valores embaraçaria a efetividade da jurisdição, desrespeitaria a coisa julgada e afetaria o princípio da separação dos Poderes. Enfatizou-se que a Fazenda Pública disporia de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não-tributários. Assim, também se reputou afrontado o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o ente estatal, ao cobrar crédito de que titular, não estaria obrigado a compensá-lo com eventual débito seu em face do credor contribuinte. Pelos mesmos motivos, assentou-se a inconstitucionalidade da frase “permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa ... nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal”, contida no inciso II do § 9º do art. 97 do ADCT.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

(Informativo 698, Plenário)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 23

Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (“A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”), no que diz respeito à expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa 9

maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão “independentemente de sua natureza”, previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. Em passo seguinte, ao apreciar o § 15 do art. 100 da CF (“Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação”) e o caput do art. 97 do ADCT (“Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional”), registrou-se que os preceitos impugnados subverteriam os valores do Estado de Direito, do devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável duração do processo. Frisou-se que esses artigos ampliariam, por mais 15 anos, o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado e desfavoráveis ao Poder Público, cujo prazo já teria sido, outrora, prorrogado por 10 anos pela Emenda Constitucional 30/2000.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

(Informativo 698, Plenário)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 24

Entendeu-se adequada a referência à EC 62/2009 como a “emenda do calote”. Mencionou-se que esse calote feriria o princípio da moralidade administrativa, haja vista o inadimplemento, por parte do Estado, de suas próprias dívidas. Além disso, sublinhou-se que o Estado: a) reconheceria o descumprimento, durante anos, de ordens judiciais de pagamento em desfavor do erário; b) propor-se-ia a adimpli-las, mas limitado a percentual pequeno de sua receita; c) forçaria, com esse comportamento, que os titulares de crédito assim inscritos os levassem a leilão. Desse modo, verificou-se a inconstitu-cionalidade do inciso I do § 8º e de todo o § 9º, ambos do art. 97 do ADCT (“§ 8º A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão; ... § 9º Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo: I - serão realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil; II - admitirão a habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação, ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal; III - ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor; IV - considerarão automaticamente habilitado o credor que satisfaça o que consta no inciso II; V - serão realizados tantas vezes quanto necessário em função do valor disponível; VI - a competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta; VII - ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital; VIII - o mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão; IX - a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu”).

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

(Informativo 698, Plenário) 10

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 25

Consignou-se que idêntica solução alcançaria os incisos II e III do § 8º do art. 97 do ADCT (“§ 8º ... II - destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório; III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação”), por malferir os princípios da moralidade, da impessoalidade e da igualdade. Por fim, constatou-se que, para a maioria dos entes federados, não faltaria dinheiro para o adimplemento dos precatórios, mas sim compromisso dos governantes quanto ao cumprimento de decisões judiciais. Nesse contexto, observou-se que o pagamento de precatórios não se contraporia, de forma inconciliável, à prestação de serviços públicos. Além disso, arrematou-se que configuraria atentado à razoabilidade e à proporcionalidade impor aos credores a sobrecarga de novo alongamento temporal do perfil das dívidas estatais em causa, inclusive mediante leilões, deságios e outros embaraços.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

(Informativo 698, Plenário)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 26

Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam o pedido improcedente. O Min. Teori Zavascki apontava que o parâmetro para aferição de inconstitucionalidade de emenda constitucional estaria restrito às cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), respeitado o processo legislativo próprio. Observados esses limites, o poder constituinte reformador seria soberano. Considerava que a EC 62/2009 não teria aptidão para abolir, ainda que parcialmente, qualquer dos princípios protegidos no dispositivo constitucional citado. Frisava que eventual declaração de inconstitucionalidade do novo regime de pagamento de precatórios significaria retorno ao sistema antigo, perverso para os credores, na medida em que vincularia a satisfação dos débitos à conveniência da Fazenda e tornaria as obrigações contraídas sem prazo e sem sanção. Assim, a EC 62/2009 não significaria retrocesso institucional, mesmo porque ela deveria ser avaliada à luz do regime anterior, não de um regime ideal. Salientava que os avanços obtidos no art. 100 da CF seriam escassos em relação ao texto pretérito. O Min. Dias Toffoli sublinhava que a EC 62/2009 não atingiria a coisa julgada, pois não haveria mudança no quantum debeatur. Ademais, lembrava que a Corte decidira que todo processo a envolver precatórios seria administrativo, sem interferência no âmbito jurisdicional (ADI 1098/SP, DJU de 25.10.96). O Min. Gilmar Mendes, ao reiterar posicionamento externado em assentada anterior, asseverava que o remédio constitucional adequado para tratar de precatórios inadimplidos seria a intervenção federal. Entretanto, a situação revelaria escassez de recursos por parte dos entes federados. Assim, sequer essa solução seria eficaz. Diante de quadro a revelar descumprimento da Constituição, caberia ao poder reformador propor novos procedimentos que superassem esse estado de permanente anomia, como ocorria no regime anterior.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

(Informativo 698, Plenário)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 27

Vencidos em menor extensão os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Declaravam a inconstitucionalidade das expressões: a) “inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo”, contida no caput; b) “e a vencer”, prevista no § 2º; e c) “60 (sessenta) anos de idade até a data da promulgação desta Emenda Constitucional”, disposta no § 18, todas do art. 97 do ADCT. Conferiam, ainda, interpretação conforme a Constituição aos §§ 14 e 17 do mesmo dispositivo. No que diz respeito ao § 14, o Min. Marco Aurélio o fazia na mesma linha já manifestada pelo CNJ. O Min. Ricardo Lewandowski, por sua vez, salientava que se trataria de solução provisória para os débitos vencidos, não podendo ultrapassar o prazo de 15 anos. O Min. Marco Aurélio divergia do Relator para assentar a constitucionalidade do inciso I do § 1º, dos incisos I e II do § 2º, dos §§ 3º a 5º, 10, 12 e 15, do art. 97 do ADCT. Acolhia o pleito, parcialmente, para julgar inconstitucionais as expressões: a) “acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual dos juros incidentes sobre a caderneta de poupança”, inserida no inciso II do § 1º; b) 11

“não se aplicando neste caso, a regra do § 3º do art. 100 da Constituição Federal”, contida no § 11; c) “não poderão sofrer sequestro de valores”, prevista no § 13; e d) “será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança”, disposta no § 16 do aludido preceito. Reputava que o afastamento da regência atinente à correção monetária e juros simples não implicaria vácuo normativo, haja vista o restabelecimento das regras antecedentes, ou seja, juros de meio por cento ao ano. O Min. Ricardo Lewandowski, acerca do inciso II do § 1º do art. 97 retirava do texto a questão alusiva à correção inflacionária, tendo como base a mesma correção da caderneta de poupança. No entanto, admitia juros baseados nesse índice. Com relação ao § 16, asseverava que a correção monetária far-se-ia pelo índice oficial, mas, a título de mora, os juros pagos para a caderneta de poupança. O Min. Marco Aurélio requereu a retificação da ata da sessão anterior para fazer constar que não declarava a inconstitucionalidade da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no § 12 do art. 100 da CF. Por fim, deliberou-se apreciar questão relativa a eventual modulação de efeitos da decisão oportunamente.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

(Informativo 698, Plenário)

Extradição

Extradição e incidência do art. 366 do CPP

A 2ª Turma acolheu, em parte, embargos de declaração para, sem alterar o julgamento, esclarecer que não caberia, em extradição passiva, indagar sobre ser o procedimento estrangeiro idêntico ou similar ao adotado na legislação pátria, mas, sim, se haveria, pela narrativa dos fatos, dupla tipicidade da conduta praticada para, então, saber se aplicável a legislação nacional sobre a prescrição penal. Os embargos foram opostos ao argumento de que o embargante já teria sido citado no Estado requerente. Pretendia-se, ainda, a manifestação da Corte quanto à constitucionalidade do art. 366 do CPP (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”) e sua incidência no âmbito do processo extradicional, em face da necessidade de citação editalícia e decisão judicial de suspensão da prescrição. Aduziu-se que os embargos não mereceriam acolhida no que concerne à aplicação do art. 366 do CPP ao processo de extradição. Destacou-se jurisprudência do STF acerca da constitucionalidade da mencionada norma, inexistente qualquer incompatibilidade com a Constituição.

Ext 1218 ED/EUA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.3.2013. (Ext-1218)

(Informativo 699, 2ª Turma)

Princípios e Garantias Constitucionais

Contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais - 2

Não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º, III, da CF (“Art. 40. ... § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: ... III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”) a existência de dever constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto, pela União, de decisão do Min. Marco Aurélio, em mandado de injunção do qual relator. Na ocasião, este assentara o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com observância do sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), para fins da aposentadoria de que cogitaria o § 4º do art. 40 da CF, cabendo ao órgão a que integrado o exame do atendimento ao requisito “tempo de serviço” — v. Informativo 633. Destacou-se que a jurisprudência da Corte limitar-se-ia à pronúncia do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que negava provimento ao regimental. Asseverava que, enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta seria, na integralidade, o da Lei 8.213/91. Assim, se os trabalhadores em geral poderiam ter considerado o tempo de serviço em atividade nociva à saúde, 12

mediante conversão (Lei 8.213/91, art. 57, § 5º), não haveria justificativa para obstaculizar o tratamento igualitário aos servidores públicos até o advento da legislação específica. Precedentes citados: MI 4295/DF (DJe de 6.11.2012); MI 2764/DF (DJe de 2.10.2012); MI 795/DF (DJe de 22.5.2009).

MI 2140 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 6.3.2013. (MI-2140)

(Informativo 697, Plenário)

Contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais - 3

Com base nas razões acima expendidas, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravos regimentais, julgados em conjunto, nos quais se discutia a possibilidade, ou não, de contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial — v. Informativo 640. O Min. Luiz Fux reajustou o voto.

MI 2123 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 6.3.2013. (MI-2123)

MI 2370 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 6.3.2013. (MI-2370)

MI 2508 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 6.3.2013. (MI-2508)

(Informativo 697, Plenário)

DIREITO PENAL

Penas

Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e fundamentação

A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar a magistrado que reduzisse a pena imposta ao paciente, considerada a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3. Ademais, ordenou que fixasse o regime inicial de cumprimento da reprimenda de maneira fundamentada, com o afastamento da regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (na redação conferida pela Lei 11.464/2007), obrigatoriedade declarada inconstitucional pelo STF. Na espécie, o tribunal de justiça local, ao dar parcial provimento a recurso da acusação, condenara o paciente pela prática do delito de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33). Explicitou-se que a Corte estadual definira a pena-base no mínimo legal. Obtemperou-se que aquele tribunal não agira bem ao estabelecer, em seguida, a minorante em 1/6 sem oferecer a devida justificação. Por fim, salientou-se que o réu apresentaria bons antecedentes, não faria parte de grupo criminoso, enfim, ostentaria todos os requisitos para que a benesse fosse conferida em grau máximo. Precedente citado: HC 111840/ES (acórdão pendente de publicação, v. Informativos 670 e 672).

HC 114830/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.3.2013. (HC-114830)

(Informativo 697, 2ª Turma)

Princípios e Garantias Penais

“Flanelinha” e registro de profissão

O guardador ou lavador autônomo de veículos automotores não registrado na Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE, nos termos fixados pela Lei 6.242/75, não pode ser denunciado pela suposta prática de exercício ilegal da profissão (Lei das Contravenções Penais: “Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício”). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para restabelecer decisão de 1º grau, que rejeitara a peça acusatória por falta de “... pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal” (CPP, art. 395, II). Verificou-se a presença de requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, a reconhecer a atipicidade material do comportamento dos pacientes. Reputou-se minimamente ofensiva e de reduzida reprovabilidade a conduta. Destacou-se que a tipificação em debate teria por finalidade garantir que as profissões fossem exercidas por profissionais habilitados e, no caso daqueles conhecidos por “flanelinhas”, a falta de registro no órgão competente não atingiria, de forma significativa, o bem jurídico penalmente protegido. Nessa senda, considerou-se que, se ilícito houvera, aproximar-se-ia do de caráter administrativo.

HC 115046/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.3.2013. (HC-115046)

(Informativo 699, 2ª Turma) 13

Tipicidade

Porte ilegal de arma e ausência de munição - 2

Em conclusão, a 2ª Turma denegou habeas corpus no qual denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo desmuniciada pleiteava a nulidade de sentença condenatória — v. Informativo 549. Asseverou-se que o tipo penal do art. 14 da Lei 10.826/2003 (“Art. 14 Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”) contemplaria crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada. Destacou-se que, à época, a jurisprudência oscilaria quanto à tipicidade do fato, questão hoje superada. O Min. Teori Zavascki participou da votação por suceder ao Min. Cezar Peluso, que pedira vista dos autos.

HC 95073/MS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 19.3.2013. (HC-95073)

(Informativo 699, 2ª Turma)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Requisito de Admissibilidade Recursal

Servidores públicos municipais: remoção e conveniência - 3

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao reconhecer o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, reformara sentença que concedera a servidores públicos municipais, removidos para outras unidades, o direito de retornarem ao local de origem ou de optarem por outro de sua conveniência — v. Informativo 403. Assinalou-se a ausência de prequestionamento. Frisou-se que, para se chegar à conclusão pretendida pelos recorrentes, no sentido de que o ato de remoção tivera caráter punitivo, impenderia o reexame do conjunto fático-probatório, vedado pelo Verbete 279 da Súmula do STF. À derradeira, reputou-se que a matéria envolveria análise de legislação local. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que conhecia do recurso e a ele dava provimento para restabelecer a decisão concessiva da ordem. Participou da votação o Min. Teori Zavascki, por suceder ao Min. Cezar Peluso, que pedira vista dos autos.

RE 275280/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 5.3.2013. (RE-275280)

(Informativo 697, 1ª Turma)

Repercussão geral e não cabimento de reclamação

Não cabe recurso ou reclamação ao STF para rever decisão do tribunal de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, a menos que haja negativa motivada do juiz em se retratar para adotar a decisão da Suprema Corte. Ao reiterar essa orientação, o Plenário, por maioria, desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Teori Zavascki, que negara seguimento a reclamação da qual relator. A reclamante pretendia a subida de recurso extraordinário cujo tema não tivera repercussão geral reconhecida. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso, tendo em conta a impossibilidade de negativa de jurisdição.

Rcl 15165 AgR/MT, rel. Min. Teori Zavascki, 20.3.2013. (Rcl-15165)

(Informativo 699, Plenário)

Representação processual e cópia não autenticada - 4

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, conheceu de agravo regimental interposto de decisão do Min. Menezes Direito que, em agravo de instrumento do qual então relator, entendera intempestivo recurso extraordinário não admitido pelo tribunal a quo por motivo diverso. No regimental, o Relator asseverara que a petição estaria subscrita por advogada que não possuiria instrumento de mandato válido para representar a agravante, haja vista que o substabelecimento — que conferiria poderes à subscritora do presente agravo —, embora original, estaria assinado por advogada que, também, não possuiria procuração válida nos autos, uma vez que o substabelecimento, juntado na interposição deste agravo regimental, seria mera cópia reprográfica sem a necessária autenticação — v. Informativos 545, 560 e 606. Aduziu-se que a subscritora do agravo estaria devidamente credenciada pela parte agravante. 14

Afastou-se a exigência de autenticação de peças trasladadas em cópia quando apresentadas pelo advogado. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia, que não conheciam do regimental. Atestavam validade de cópia obtida de mandato judicial somente se o escrivão portasse fé de sua conformidade com o original.

AI 741616 AgR/RJ, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 19.3.2013. (AI-741616)

(Informativo 699, 1ª Turma)

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Condições da Ação

Crimes contra os costumes: vítima pobre e legitimidade - 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou habeas corpus impetrado — em favor de condenados a regime integralmente fechado pela prática de estupro (CP, art. 213, c/c os artigos 29 e 71) — com base em suposto vício de representação. Na espécie, discutia-se: a) a ilegitimidade ativa do Ministério Público, dado que a pretensa vítima não ostentaria a condição de pobre, razão pela qual a ação deveria ser de iniciativa privada; e b) inconstitucionalidade da antiga redação do art. 225, § 1º, I, e § 2º, do CP (“Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ... § 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação”), visto que a legitimidade para agir em nome de vítimas pobres seria da Defensoria Pública — v. Informativos 506 e 537. Inicialmente, registrou-se que a impetração discutiria questões concernentes ao mérito da causa, cujo deslinde dependeria do exame acurado do conjunto probatório, inexequível nos limites do writ. Destacou-se que a particularidade de a vítima ter constituído advogado não elidiria a sua alegada pobreza, porquanto existiriam advogados a atuar pro bono. Obtemperou-se que a ausência de recursos financeiros seria prova de fato negativo, difícil de comprovar. Citou-se jurisprudência da Corte no sentido de que nos crimes contra os costumes, caracterizada a pobreza da vítima, a ação penal passaria a ser pública condicionada à representação, tendo o Ministério Público legitimidade para oferecer a denúncia (CP, art. 225, § 1º). O fato de a vítima ter à sua disposição a Defensoria Pública estruturada e aparelhada não afastaria a titularidade do parquet. Precedente citado: RHC 88143/RJ (DJe de 8.6.2007).

HC 92932/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.3.2013. (HC-92932)

(Informativo 697, Plenário)

Crimes contra os costumes: vítima pobre e legitimidade - 4

Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia, de ofício, a ordem. Aduzia a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da ação, a configurar constrangimento ilegal a alcançar a liberdade de ir e vir dos pacientes. Pontuava ser diverso o que retratado no Código Penal daquilo previsto no art. 4º da Lei 1.060/50 (“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”). Acrescentava ser conflitante a situação em que a vítima se declarara pobre e constituíra advogado, somado à circunstância de não ter provado seu estado de

HC 92932/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.3.2013. (HC-92932)

(Informativo 697, Plenário)

Habeas Corpus

Cabimento de HC e busca e apreensão - 1

A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar que Ministro do STJ aprecie writ lá impetrado e julgue como entender de direito. No caso, juízo criminal deferira medida cautelar de busca e apreensão, a pedido do parquet, para que este obtivesse elementos materiais e de convicção referentes à suposta prática dos crimes previstos nos artigos 203 e 337-A, do CP, e artigos 1º, I, a IV, e 2º, I e II, da Lei 8.137/90. Os delitos diriam respeito ao pagamento de comissões indevidas a empregados de pessoas jurídicas, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias. A defesa, então, impetrara habeas corpus no TRF para anular a referida medida cautelar. Alega-se falta de justa causa em face da ausência de constituição definitiva do crédito tributário. Sustenta-se, ainda, violação ao princípio do juiz natural em razão de prevenção, uma vez que juiz de outra vara criminal já teria apreciado suposta sonegação fiscal 15

previdenciária perpetrada nos autos de processo trabalhista ajuizado em desfavor de empresa da qual o paciente seria sócio. A ordem fora concedida parcialmente, apenas para que fossem devolvidos, ao paciente, os documentos não compreendidos durante o período de investigação. Na sequência, impetrara-se habeas corpus no STJ, liminarmente indeferido pelo relator por falta de risco à liberdade de locomoção do paciente.

HC 112851/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.3.2013. (HC-112851)

(Informativo 697, 2ª Turma)

Cabimento de HC e busca e apreensão - 2

Preliminarmente, por maioria, conheceu-se da impetração, vencido o Min. Teori Zavascki não dela não conhecia. Advertia que a utilização de habeas corpus em cascata e como sucedâneo de recurso ordinário substituiria de modo universal as vias ordinárias, bem como tornaria letra morta a possibilidade de recurso previsto constitucionalmente. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes, relator. Consignou que o Plenário da Corte reiteradamente assentara que o aludido remédio teria como escopo a proteção da liberdade de locomoção e seu cabimento disporia de parâmetros constitucionalmente estabelecidos, a justificar-se a impetração sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer, violência ou coação em sua liberdade de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Seria inadequado o writ quando utilizado com a finalidade de proteger outros direitos. Afastou a assertiva de que habeas corpus seria o meio próprio para tutelar tão somente o direito de ir e vir do cidadão em face de violência, coação ilegal ou abuso de poder. Rememorou que o habeas corpus configuraria proteção especial tradicionalmente oferecida no sistema constitucional brasileiro.

HC 112851/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.3.2013. (HC-112851)

(Informativo 697, 2ª Turma)

Cabimento de HC e busca e apreensão - 3

Entendeu cabível o writ quando se discutir, efetivamente, aquilo que a dogmática constitucional e penal alemã denominaria Justizgrundrechte. Explicou que essa expressão seria utilizada para se referir a elenco de normas constantes da Constituição que teria por escopo proteger o indivíduo no contexto do processo judicial. Reconheceu não ter dúvidas de que o termo seria imperfeito, uma vez que, amiúde, esses direitos transcenderiam a esfera propriamente judicial. Assim, à falta de outra denominação genérica, também optou por adotar designação assemelhada — direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo —, embora consciente de que se cuidaria de denominações que pecariam por imprecisão. Não olvidou as legítimas razões que alimentariam a preocupação com o alargamento das hipóteses de cabimento do habeas corpus e, com efeito, as distorções que dele decorreriam. Contudo, observou que seria mais lesivo, ante os fatos históricos, restringir seu espectro de tutela. Ressaltou que, no presente caso, a liberdade de ir, vir e permanecer do paciente não se encontraria ameaçada, ainda que de modo reflexo. Afinal, a impetração se dirigiria contra ato de ministro do STJ que não conhecera de habeas corpus impetrado naquela Corte. A questão subjacente, porém, seria a validade do ato consubstanciado na concessão de medida de busca e apreensão, deferida pelo juízo. Afirmou que, segundo os impetrantes, a medida padeceria de ilegitimidade, em síntese, por falta de justa causa e por violação do princípio do juiz natural. Na perspectiva dos direitos fundamentais de caráter judicial e de garantias do processo, reputou cabível a utilização do writ no caso em apreço, porquanto, efetivamente, encontrar-se-ia o paciente sujeito a ato constritivo, real e concreto, do poder estatal.

HC 112851/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.3.2013. (HC-112851)

(Informativo 697, 2ª Turma)

Cabimento de HC e busca e apreensão - 4

O Min. Celso de Mello acresceu que a decisão emanada do STJ cominaria por frustrar a aplicabilidade e a própria eficácia de um dos remédios constitucionais mais caros à preservação do regime de tutela e amparo das liberdades. Aludiu que estaria preocupado com a abordagem tão limitativa das virtualidades jurídicas de que se acharia impregnado o remédio constitucional do habeas corpus, especialmente se se considerar o tratamento que o STF dispensaria ao writ. O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que, além das questões constitucionais suscitadas — a falta de justa causa para a cautelar e a incompetência do juízo que determinara a medida com violação do juiz natural —, haveria um terceiro tema que seria a ofensa ao princípio do colegiado, já que o relator no STJ julgara o mérito da referida ação mandamental monocraticamente. Vislumbrou haver reflexo quase que imediato no direito de ir e vir do paciente.

HC 112851/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.3.2013. (HC-112851)

(Informativo 697, 2ª Turma) 16

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

Ação Penal

Deserção e condição de militar - 2

Em conclusão, a 1ª Turma deu provimento a agravo regimental e denegou habeas corpus em que se discutia condição de procedibilidade de ação penal. Tratava-se de agravo interposto de decisão monocrática da Min. Ellen Gracie, que negara seguimento a writ, do qual então relatora, ao fundamento de que o paciente estaria a reiterar matéria objeto de idêntica medida julgada pela 2ª Turma deste Supremo. Na espécie, absolvido, em primeira instância, da imputação de crime de deserção, fora condenado em apelação provida pelo STM — v. Informativo 660. Destacou-se que, embora o habeas julgado pela 2ª Turma e a presente ordem tivessem o mesmo pedido — nulidade do processo em que decretada ou reconhecida a deserção —, a causa de pedir seria diferente. Naquele, alegava-se a inadequação da conduta do paciente ao tipo penal; neste, sustentava-se a ausência de condição de procedibilidade da ação, porque o paciente fora excluído do Exército por portaria, posteriormente suspensa por norma de comando militar. Asseverou-se que a tese segundo a qual o paciente não mais deteria condição de militar não fora apreciada pelas instâncias de origem e, ainda que tivesse sido, os efeitos não se teriam concretizado, porquanto suspensa a norma por ato de autoridade superior.

HC 102800 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, 19.3.2013. (HC-102800)

(Informativo 699, 1ª Turma)

DIREITO TRIBUTÁRIO

Contribuições

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 8

Em conclusão, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004, que determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação “será o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei” — v. Informativo 605. Verificada afronta ao art. 149, § 2º, III, a, da CF, introduzido pela EC 33/2001, reconheceu-se a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no citado art. 7º, I, da Lei 10.865/2004.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 21.3.2013. (RE-559937)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 9

Asseverou-se que as contribuições questionadas no presente recurso, PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, teriam sido instituídas com fundamento nos artigos 149, § 2º, II, e 195, IV, da CF. Afirmou-se que a semelhança delas com as contribuições PIS/PASEP e COFINS limitar-se-ia à identidade de finalidades e à possibilidade de apuração de crédito para fins de compensação no regime não cumulativo. Observou-se, entretanto, que essa identidade de finalidades permitiria, por si só, que se classificassem as contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre a importação como contribuições de seguridade social. Salientou-se, ainda, que a Lei 10.865/2004 teria dado tratamento unitário para ambas, relativamente à não incidência, ao fato gerador, ao sujeito passivo, à base de cálculo e à isenção. Distinguiria apenas no que se refere às suas alíquotas (1,65% para o PIS/PASEP-Importação e 7,6% para a COFINS-Importação). Esse tratamento, bem como a simultaneidade da instituição dessas contribuições, faria com que, na prática, configurassem única contribuição, cujo percentual seria bipartido, de modo que cada parte recebesse destinação específica. Poderiam, assim, ser denominadas simplesmente contribuições de PIS/COFINS-Importação. 17

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 21.3.2013. (RE-559937)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 10

Aduziu-se que a instituição simultânea dessas contribuições não estaria em confronto com a vedação de bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Explicou-se que, na instituição de novas contribuições de seguridade social, haveria de ser observada a exigência de lei complementar, de não cumulatividade e a proibição de que tivessem fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nos incisos do art. 195. Dessa forma, não se haveria de falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. Justificou-se que, por constituírem contribuições cuja instituição fora devidamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da CF, elas poderiam ser instituídas validamente por lei ordinária. Por se tratar de contribuições ordinárias de financiamento da seguridade social, com base no art. 195, IV, da CF, estaria afastada qualquer violação ao § 4º do mesmo preceito, o qual se limitaria a regular o exercício da competência residual e exigiria lei complementar, não cumulatividade, bem como fato gerador e base de cálculo distintos das contribuições ordinárias. Portanto, inaplicável o art. 195, § 4º, da CF, inviável concluir que as contribuições em questão deveriam ser necessariamente não cumulativas. Ademais, ressaltou-se que o fato de não admitirem crédito — senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não cumulativo — não implicaria ofensa à isonomia, de modo a fulminar o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que ensejaria submissão ao regime cumulativo, seria opcional, razão por que não se vislumbraria, também, afronta ao art. 150, II, da CF.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 21.3.2013. (RE-559937)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 11

Registrou-se que os dispositivos do art. 195 da CF seriam normas especiais que não afastariam a aplicação das normas gerais do art. 149 no que não fossem incompatíveis. Haveria entre elas, portanto, relação de complementaridade. No que respeita à contribuição de seguridade social do importador, ela teria como suportes diretos os artigos 149, II, e 195, IV, da CF, e se submeteria, ainda, ao art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/2001. Com a combinação desses dispositivos, ter-se-ia que a União seria competente para instituir contribuição do importador ou equiparado, para fins de custeio da seguridade social (art. 195, IV), com alíquota específica (art. 149, § 2º, III, b) ou ad valorem. Esta teria por base o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, III, a). As contribuições caracterizar-se-iam, principalmente, por impor a certo grupo de contribuintes — ou, até mesmo, a toda a sociedade, no que se refere às contribuições de seguridade social — o custeio de atividades públicas voltadas à realização de fins constitucionalmente fixados. Não haveria, no texto originário da Constituição, predefinição das bases a serem tributadas, salvo para fins de custeio da seguridade, no art. 195. Salientou-se que o critério da finalidade seria marca essencial das respectivas normas de competência, mas que ele não seria o único usado pelo constituinte para definir a competência tributária relativa à instituição de contribuições. Sucede que haveria, já no texto original da Constituição, quanto a contribuições de seguridade social, enunciação de bases econômicas ou materialidades (art. 195, I a III). Portanto, a Constituição teria combinado os critérios da finalidade e da base econômica para delimitar a competência tributária concernente à instituição de contribuições de seguridade social.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 21.3.2013. (RE-559937)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 12

Realçou-se que, com o advento da EC 33/2001, a enunciação das bases econômicas passara a figurar como critério praticamente onipresente nas normas de competência relativas a contribuições, haja vista o § 2º do inciso III do art. 149 ter feito com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a certas bases ou materialidades. O campo de discricionariedade do legislador na eleição do fato gerador e da base de cálculo desses tributos teria sido reduzido. Daí, no que tange à importação, ter-se-ia estabelecido que a contribuição poderia possuir alíquota ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro, ou específica, tendo por base a unidade de medida adotada. Frisou-se, no ponto, que o termo “poderão”, contido nesse preceito, não enunciaria mera 18

alternativa de tributação em rol apenas exemplificativo. Dessa forma, a redação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, possuiria o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas. Evitaria, com isso, por exemplo, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam resultar da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada esta base ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a). Não ensejaria mais a instituição de outras contribuições sociais e interventivas. Também se reputou inadequado interpretar a referência às bases econômicas como meras sugestões de tributação, por não caber à Constituição sugerir, mas sim outorgar competências e traçar os seus limites. De igual modo, não seria correto entender que o art. 149, § 2º, III, a, da CF somente autorizaria o bis in idem ou a bitributação. Seria certo que esse dispositivo efetivamente afastaria a possível argumentação de que as bases a que referente, quando já gravadas anteriormente por outra contribuição ou por imposto, não poderiam ser objeto de nova contribuição social ou interventiva.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 21.3.2013. (RE-559937)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 13

Destacou-se que o constituinte derivado, ao estabelecer que as contribuições sociais e interventivas poderiam ter alíquotas ad valorem, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação e — no caso de importação — no valor aduaneiro, teria inovado. Ele circunscrevera às bases a respectiva competência, sem prejuízo do já previsto no art. 195 da CF. Assentou-se que as contribuições sobre a importação, portanto, não poderiam extrapolar a base do valor aduaneiro, sob pena de inconstitucionalidade por violação à norma de competência no ponto constante do art. 149, § 2º, III, a, da CF. Ao salientar-se a desnecessidade de aprofundamento da análise do alcance da expressão “valor aduaneiro”, asseverou-se que a Lei 10.865/2004, ao instituir o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, não teria alargado propriamente o conceito de valor aduaneiro de modo a abarcar outras grandezas nele não contidas, para fins de apuração de tais contribuições, mas teria desconsiderado a imposição constitucional no sentido de que as contribuições sociais sobre a importação, quando tivessem alíquota ad valorem, deveriam ser calculadas com base apenas no valor aduaneiro. A lei impugnada teria determinado que as contribuições fossem calculadas sobre esse valor e também sobre o valor do ICMS-Importação e o das próprias contribuições instituídas.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 21.3.2013. (RE-559937)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 14

Rejeitou-se alegação de que a lei impugnada teria como escopo atender ao princípio da isonomia, ao conferir tratamento tributário igual aos bens produzidos e serviços prestados no país — que sofreriam a incidência do PIS e da COFINS para o financiamento da seguridade social — e aos bens e serviços importados de residentes ou domiciliados no exterior. Considerou-se não haver parâmetro de comparação adequado que permitisse conclusão no sentido de que a circunscrição das contribuições sobre a importação à base “valor aduaneiro” violasse a isonomia e que, de outro lado, a inserção do ICMS-Importação e das próprias contribuições PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação na base de cálculo destas últimas fosse imperativo constitucional de isonomia tributária. Ressaltou-se que a ofensa à isonomia identificar-se-ia apenas quando fossem tratados diversamente contribuintes que se encontrassem em situação equivalente. Ademais, para tanto, impenderia que o tratamento diferenciado não estivesse alicerçado em critério justificável de discriminação ou que a diferenciação não levasse ao resultado que a fundamentasse. Observou-se que não haveria como equiparar de modo absoluto a tributação da importação com a tributação das operações internas. Por fim, rejeitou-se questão de ordem, suscitada pela Fazenda Nacional, para que fossem modulados os efeitos da decisão. Deliberou-se que o tema poderia ser analisado oportunamente, em sede de embargos de declaração.

RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 21.3.2013. (RE-559937)

(Informativo 699, Plenário, Repercussão Geral)

Imunidade Tributária

Imunidade e imóvel vago 19

A 1ª Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental para desprover agravo de instrumento interposto de decisão que não admitira recurso extraordinário em que discutido se imóvel vago pertencente à instituição educacional estaria alcançado pela imunidade tributária. Na espécie, o Min. Dias Toffoli, ao conhecer do agravo de instrumento, provera o extraordinário para assentar a pretendida benesse. Na ocasião, registrara o descompasso entre a jurisprudência do STF e o acórdão recorrido. A Corte de origem teria entendido que entidade educacional sem fins lucrativos não gozaria de imunidade tributária referente a imóvel vago, sem edificação, já que a propriedade em questão encontrar-se-ia vazia e sem utilização relacionada às suas finalidades essenciais. O Min. Marco Aurélio consignou que a imunidade das instituições educacionais compreenderia somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados às finalidades essenciais dessas entidades (CF, art. 150 § 4º). Ressaltou que o referido terreno não estaria sendo utilizado em busca do êxito das finalidades essenciais da instituição. A Min. Rosa Weber assentou que não teria como prover o recurso extraordinário sem reexaminar a premissa fática de que o imóvel não estaria sendo usado de acordo com suas finalidades essenciais. Vencido o Min. Dias Toffoli, que mantinha a decisão agravada.

AI 661713 AgR/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 19.3.2013. (AI-661713)

(Informativo 699, 1ª Turma)