Direito
Administrativo
Concurso
Público
Ascensão
funcional e efeitos de julgamento de ADI
A
promoção de servidor por ascensão funcional constitui forma de
provimento derivado incompatível com a determinação prevista no
art. 37, II, da CF, no sentido de que os cargos públicos devem ser
providos por concurso. Ao reafirmar essa orientação, a 2ª Turma
negou provimento a agravo regimental. Na espécie, sustentava-se que
a situação da agravante não estaria alcançada pela decisãoproferida,
com efeitos ex
nunc,
no julgamento da ADI 837/DF (DJU de 25.6.99) — na qual suspensos
dispositivos da Lei 8.112/93 que previam provimento derivado de
cargos públicos. Ressaltou-se que, ao contrário do alegado, a
eficácia ex
nunc se
dera no julgamento da medida cautelar da referida ação direta de
inconstitucionalidade e, no julgamento de mérito, os efeitos teriam
sido ex
tunc.
Observou-se que, em algumas oportunidades e com parcimônia, apesar
de declarar a inconstitucionalidade em abstrato de certo diploma
legal, em observância aos princípios da segurança jurídica e da
boa-fé, o STF manteria hígidas situações jurídicas concretas
constituídas sob a égide da norma inconstitucional. Frisou-se que a
agravante não buscava estabilizar determinada conjuntura jurídica
concreta, porém, constituir uma nova situação funcional.
Pontuou-se que essa pretensão modificativa, e não conservativa, não
encontraria amparo na Constituição.
RE
602264 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.5.2013. (RE-602264)
(Informativo
705, 2ª Turma)
Concurso
público e segunda chamada em teste de aptidão física - 1
Os
candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda
chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias
pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior,
salvo contrária disposição editalícia. Com base nessa orientação,
o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário.
No caso, o recorrido não se submetera ao teste de aptidão física
na data designada pelo edital do concurso, pois se encontraria
temporariamente incapacitado em virtude de doença — epicondilite
gotosa no cotovelo esquerdo — comprovada por atestado médico. O
tribunal de origem, com fundamento no princípio da isonomia,
afastara norma, também prevista em edital, que regulamentaria
aplicação de prova de capacidade física em processo seletivo
instituído pela Academia Nacional de Polícia [“os
casos de alterações orgânicas (estados menstruais, indisposições,
cãibras, contusões, etc.) que impossibilitem o candidato de
submeter-se aos testes ou diminuam sua capacidade física e/ou
orgânica não serão aceitos para fins de tratamento diferenciado
por parte da Administração”].
Primeiramente,
rememorou-se precedentes no sentido de que a remarcação de teste de
aptidão física para data diversa daquela prevista em edital de
certame, em virtude da ocorrência de caso fortuito que comprometesse
a saúde de candidato, devidamente comprovado por atestado médico,
não afrontaria o princípio da isonomia (RE 179500/RS, DJU de
15.10.99; AI 825545 AgR/PE, DJe 6.5.2011 e RE 584444/DF, DJe de
26.3.2010).
RE
630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
(Informativo
706, Plenário, Repercussão Geral)
Concurso
público e segunda chamada em teste de aptidão física - 2
Ressaltou-se
que a discussão não se restringiria à eventual violação do
princípio da isonomia pela mera remarcação de teste de aptidão
física. Afirmou-se que, embora esta Corte tivesse considerado
legítima a possibilidade de se remarcar teste físico em razão de
casos fortuitos, a existência de previsão editalícia que
prescrevesse que alterações corriqueiras de saúde não seriam
aptas a ensejar a remarcação de teste físico não ofenderia o
princípio da isonomia. Esse princípio implicaria tratamento
desigual àqueles que se encontrassem em situação de desigualdade.
Deste modo, aplicável em hipótese na qual verificado de forma clara
que a atuação estatal tivesse beneficiado determinado indivíduo em
detrimento de outro nas mesmas condições. Asseverou-se, portanto,
que, em essência, o princípio da isonomia não possibilitaria, de
plano, a realização de segunda chamada em etapa de concurso público
decorrente de situações individuais e pessoais de cada candidato,
especialmente, quando o edital estabelecesse tratamento isonômico a
todos os candidatos que, em presumida posição de igualdade dentro
da mesma relação jurídica, seriam tratados de forma igualitária.
RE
630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
(Informativo
706, Plenário, Repercussão Geral)
Concurso
público e segunda chamada em teste de aptidão física - 3
Aduziu-se
que o concurso público permitiria não apenas a escolha dos
candidatos mais bem qualificados, mas também que o processo de
seleção fosse realizado com transparência, impessoalidade,
igualdade e com o menor custo para os cofres públicos. Dessa
maneira, não seria razoável a movimentação de toda a máquina
estatal para privilegiar determinados candidatos que se encontrassem
impossibilitados de realizar alguma das etapas do certame por motivos
exclusivamente individuais. Consignou-se que, ao se permitir a
remarcação do teste de aptidão física nessas circunstâncias,
possibilitar-se-ia o adiamento, sem limites, de qualquer etapa do
certame, pois o candidato talvez não se encontrasse em plenas
condições para realização da prova, o que causaria tumulto e
dispêndio 4
desnecessário
para a Administração. Aludiu-se que não seria razoável que a
Administração ficasse à mercê de situações adversas para
colocar fim ao certame, de modo a deixar os concursos em aberto por
prazo indeterminado.
RE
630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
(Informativo
706, Plenário, Repercussão Geral)
Concurso
público e segunda chamada em teste de aptidão física - 4
Assinalou-se
que, na espécie, entretanto, o recorrido realizara a prova de
aptidão física de segunda chamada em razão de liminar concedida
pelo Poder Judiciário, em 2002, confirmada por sentença e por
acórdão de tribunal regional, tendo sido empossado há quase dez
anos. Sublinhou-se que, em casos como este, em que se alteraria
jurisprudência longamente adotada, seria sensato considerar a
necessidade de se modular os efeitos da decisão com base em razões
de segurança jurídica. Essa seria a praxe nesta Corte para as
hipóteses de modificação sensível de jurisprudência. Destacou-se
que não se trataria de declaração de inconstitucionalidade em
controle abstrato, a qual poderia suscitar a modulação dos efeitos
da decisão mediante a aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99.
Tratar-se-ia de substancial mudança de jurisprudência, decorrente
de nova interpretação do texto constitucional, a impor ao STF,
tendo em vista razões de segurança jurídica, a tarefa de proceder
a ponderação das consequências e o devido ajuste do resultado,
para adotar a técnica de decisão que pudesse melhor traduzir a
mutação constitucional operada. Registrou-se que a situação em
apreço não diria respeito a referendo à teoria do fato consumado,
tal como pedido pelo recorrido, mas de garantir a segurança jurídica
também nos casos de sensível mudança jurisprudencial. Por fim,
conquanto o recurso tivesse sido interposto antes da sistemática da
repercussão geral, atribuiu-se-lhe os efeitos dela decorrentes e
assegurou-se a validade das provas de segunda chamada ocorridas até
a data de conclusão do presente julgamento.
RE
630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
(Informativo
706, Plenário, Repercussão Geral)
Concurso
público e segunda chamada em teste de aptidão física - 5
Vencido
o Min. Marco Aurélio, que também negava provimento ao recurso, mas
com fundamentação diversa. Anotava que a pretensão do recorrido
teria sido agasalhada pelo tribunal regional em observância aos
princípios da acessibilidade aos cargos públicos, isonomia e
razoabilidade, e seria socialmente aceitável. Explanava que em
situações excepcionais, desde que demonstrada a justa causa, seria
possível colocar em segundo plano o edital. Reputava que,
considerada a aplicação da lei no tempo — haja vista que o
interesse em recorrer surgira em 3.11.2003, antes, portanto, da
introdução do instituto da repercussão geral pela EC 45/2004 —
não se poderia emprestar a este julgamento as consequências
próprias da admissibilidade
da
repercussão geral, a irradiar-se a ponto de ficarem os tribunais do
país autorizados a declarar prejuízo de outros recursos.
RE
630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
(Informativo
706, Plenário, Repercussão Geral)
Direito
Constitucional
Controle
de Constitucionalidade
Comercialização
de produtos em recipientes reutilizáveis e competência
O
Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta
ajuizada contra a Lei 3.874/2002, do Estado do Rio de Janeiro, que
dispõe sobre a comercialização de produtos por meio de vasilhames,
recipientes ou embalagens reutilizáveis. Afastou-se alegação de
inconstitucionalidade formal da norma, por suposto vício de
competência legislativa, pois esta seria concorrente dos
estados-membros, do Distrito Federal e da União, no tocante à
defesa do consumidor. Frisou-se que o diploma não disciplinaria
matéria de direito de marcas e patentes ou relacionada à
propriedade intelectual. Lembrou-se que a Corte apreciara lei de
redação idêntica em outra oportunidade (ADI 2359/ES, DJe de
7.12.2006) e também julgara improcedente aquele pleito, haja vista o
disposto no art. 24, V e VIII, da CF.
ADI
2818/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 9.5.2013. (ADI-2818)
(Informativo
705, Plenário) 5
Destinação
de armas de fogo apreendidas e competência
O
estado-membro não tem competência para legislar sobre uso de armas
de fogo apreendidas. Com base nessa orientação, o Plenário julgou
procedente pedido formulado em ação direta, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 11.060/2002, do Estado de São Paulo. A
norma impugnada dispõe sobre o uso, pelas polícias civil e militar
da referida entidade federativa, das armas de fogo apreendidas. De
início, ressaltou-se que a existência de regulamentação federal
sobre a matéria (Estatuto do Desarmamento) não impediria a análise
em abstrato do diploma atacado com base exclusivamente no texto
constitucional. Aduziu-se, na sequência, que a lei paulista
possuiria peculiaridade, porquanto teria previsto que a transferência
das armas de fogo ocorreria nos termos da legislação federal em
vigor. Destacou-se que, ao assim proceder, a norma em tela
incorporaria ao ordenamento jurídico estadual regras de competência
privativa da União, a quem caberia legislar sobre comércio de
material bélico e direito processual penal. Asseverou-se que o
estado-membro não possuiria qualquer relação com o tema, de
maneira que não lhe seria permitido utilizar-se da técnica de
remissão à lei federal, distinto do que aconteceria se envolvida
matéria de competência comum. O Min. Marco Aurélio consignou a
impropriedade da manifestação do Advogado-Geral da União na defesa
do ato questionado. Precedentes citados: AI 189433 AgR/RJ (DJU de
21.11.97); ADI 2035 MC/RJ (DJU de 4.8.2000); ADI 3258/RO (DJe de
9.9.2005); RE 372462 AgR/DF (DJe de 15.10.2010).
ADI
3193/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 9.5.2013. (ADI-3193)
(Informativo
705, Plenário)
ADI
e vedação ao nepotismo
O
Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para
declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da
Lei 13.145/97, do Estado de Goiás. Entendeu-se que o dispositivo
questionado, ao permitir a nomeação, admissão ou permanência de
até dois parentes das autoridades mencionadas no caput
do
preceito, além do cônjuge do Chefe do Poder Executivo, criaria
hipóteses que excepcionariam a vedação ao nepotismo.
ADI
3745/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 15.5.2013. (ADI-3745)
(Informativo
706, Plenário)
Servidores
admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos
Por
ofensa ao art. 37, II, da CF, o Plenário julgou procedente pedido
formulado em ação direta ajuizada contra a EC 38/2005, do Estado do
Acre, que efetivara todos os servidores públicos admitidos, naquele
ente federado, sem concurso público até 31.12.94. Asseverou-se que
a investidura em cargo ou emprego público dependeria da prévia
aprovação em concurso público desde a promulgação da CF/88, e
não a partir de qualquer outro marco fundado em lei estadual.
Salientou-se que a situação daqueles que tivessem ingressado no
serviço público antes da CF/88 deveria observar o disposto no art.
19 do ADCT, se cabível. O Min. Marco Aurélio registrou competir à
Advocacia-Geral da União, exclusivamente, defender o ato adversado
em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Em seguida, o
Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Teori
Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e
Celso de Mello, votou no sentido de dar efeitos prospectivos à
decisão, de modo que somente produzisse seus efeitos a partir de
doze meses contados da data da publicação da ata de julgamento.
Ponderou que se trataria de mais de onze mil servidores, que atuariam
em diversas áreas essenciais, como saúde, educação e segurança.
Assim, impenderia fornecer tempo hábil à realização de concurso
público, nomeação e posse de novos profissionais, para que a
população não fosse prejudicada. Anotou, ainda, que o lapso de
doze meses proposto teria fundamento em dois precedentes do STF a
versar matéria semelhante, num deles fixado período idêntico (ADI
4125/TO, DJe de 15.2.2011); no outro, de apenas seis meses (ADI
3819/MG, DJe de 28.3.2008). Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa,
Presidente, não modulou os efeitos da decisão. Asseverou que
entendimento contrário incentivaria o descumprimento da
Constituição. Após, deliberou-se suspender o julgamento para que
fossem colhidos os votos dos demais Ministros.
ADI
3609/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 15 e 16.5.2013. (ADI-3609)
1ª
Parte 2ª Parte
(Informativo
706, Plenário)
ADI
e competência para parcelar multa de trânsito
O
Plenário, por maioria, julgou procedente pleito formulado em ação
direta contra o art. 29 da Lei 6.555/2004, do Estado de Alagoas, na
parte em que autoriza o parcelamento de débitos oriundos de multas
de trânsito, inclusive os inscritos em dívidas ativas. Reputou-se
que, na esteira da jurisprudência da Corte, a norma questionada
estaria em conflito com o art. 22, XI, da CF, segundo o qual
competiria 6
privativamente
à União legislar sobre trânsito e transporte. Vencido, em parte, o
Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido em menor
extensão. Admitia o parcelamento por entender tratar-se de receita
do estado-membro. Sublinhava, no entanto, que o legislador alagoano
teria adentrado no campo do direito processual, ao prever, no § 4º
do art. 29 da norma impugnada, que “o
pleito de parcelamento do débito implica, em si, a desistência, a
renúncia a processo, a pretensão já submetida ao Judiciário”.
Assentava, assim, a inconstitucionalidade do aludido preceito.
ADI
4734/AL, rel. Min. Rosa Weber, 16.5.2013. (ADI-4734)
(Informativo
706, Plenário)
Adaptação
de veículos de transporte coletivo e acessibilidade
O
Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade proposta contra a Lei 10.820/92, do Estado de
Minas Gerais, que dispõe sobre a obrigatoriedade de empresas
concessionárias de transporte coletivo intermunicipal promoverem
adaptações em seus veículos, a fim de facilitar o acesso e a
permanência de pessoas com deficiência física ou com dificuldade
de locomoção. Salientou-se que a Constituição dera destaque à
necessidade de proteção às pessoas com deficiência, ao instituir
políticas e diretrizes de acessibilidade física (CF, artigos 227, §
2º; e 244), bem como de inserção nas diversas áreas sociais e
econômicas da comunidade. Enfatizou-se a incorporação, ao
ordenamento constitucional, da Convenção Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência — primeiro tratado
internacional aprovado pelo rito legislativo previsto no art. 5º, §
3º, da CF —, internalizado por meio do Decreto 6.949/2009.
Aduziu-se que prevaleceria, no caso, a densidade do direito à
acessibilidade física das pessoas com deficiência (CF, art. 24,
XIV), não obstante pronunciamentos da Corte no sentido da
competência privativa da União (CF, art. 22, XI) para legislar
sobre trânsito e transporte. Consignou-se que a situação deveria
ser enquadrada no rol de competências legislativas concorrentes dos
entes federados. Observou-se que, à época da edição da norma
questionada, não haveria lei geral nacional sobre o tema. Desse
modo, possível aos estados-membros exercerem a competência
legislativa plena, suprindo o espaço normativo com suas legislações
locais (CF, art. 24, § 3º). Ressaltou-se que a preocupação
manifestada, quando do julgamento da medida cautelar, sobre a
ausência de legislação federal protetiva encontrar-se-ia superada,
haja vista a edição da Lei 10.098/2000, a estabelecer normas gerais
e critérios básicos de promoção da acessibilidade de pessoas com
deficiência. Registrou-se que, diante da superveniência dessa lei
nacional, a norma mineira, embora constitucional, perderia força
normativa, na atualidade, naquilo que contrastasse com a legislação
geral de regência do tema (CF, art. 24, § 4º).
ADI
903/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 22.5.2013. (ADI-903)
(Informativo
707, Plenário)
ADI:
uso de veículos apreendidos e competência
O
Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, para
declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.493/2004, do Estado do Rio
Grande do Norte. A norma questionada determina o uso de carros
particulares apreendidos e que se encontram nos pátios das
delegacias e no Departamento Estadual de Trânsito - Detran,
notificados há mais de noventa dias, em serviços de inteligência e
operações especiais, a critério da Secretaria de Defesa Social.
Aduziu-se que o estado-membro não poderia criar hipóteses
semelhantes à requisição administrativa para incidência no
período em que a destinação do veículo aguardaria definição.
Observou-se que a legalidade da medida dependeria do exame no curso
do processo legislativo da União. O Min. Luiz Fux enfatizou que a
Constituição estabeleceria a competência privativa da União para
legislar sobre trânsito e transporte (CF, art. 22, XI). Em
acréscimo, assinalou a edição do Código de Trânsito Brasileiro -
CTB, em que fixadas as consequências específicas para a apreensão
de veículos particulares (CTB, art. 328). Assim, ao versar sobre
sanções administrativas da infração, preveria expressa e
pontualmente o destino dos veículos após o decurso do lapso de
noventa dias. Reputou que a lei estadual, ao desconsiderar por
completo a legislação federal, trataria do tema de forma
inteiramente distinta, a tornar imperativo o emprego dos veículos
mencionados em atividades da própria Administração Pública. A par
disso, sublinhou ser evidente existir antinomia jurídica instaurada
na espécie. De igual modo, se a apreensão estivesse fundada em
ordem judicial, também configuraria inconstitucionalidade por
usurpação da competência da União para legislar sobre direito
processual. Consignou que a forma de alienação ou de emprego de
bens tomados judicialmente seria questão a integrar o cerne de
matéria processual, a orientar a própria atividade jurisdicional. A
Min. Cármen Lúcia entendeu que a norma impugnada, inclusive, seria
lacônica.
ADI
3639/RN, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.5.2013. (ADI-3639)
(Informativo
707, Plenário) 7
Requisição
de Pequeno Valor
RPV
e correção monetária - 1
É
devida correção monetária no período compreendido entre a data de
elaboração do cálculo da requisição de pequeno valor - RPV e sua
expedição para pagamento. Essa a conclusão do Plenário que, em
decisão majoritária, deu provimento a recurso extraordinário com
agravo para determinar que servidora pública receba valores
referentes à RPV devida pelo Estado com correção monetária, desde
o cálculo final até a expedição. Preponderou o voto do Min.
Joaquim Barbosa, Presidente e relator. Preliminarmente, reputou que a
matéria estaria prequestionada, bem assim que o tema seria
constitucional. Ressaltou que o pedido formulado pela recorrente não
estaria precluso, embora realizado após a expedição da RPV.
Apontou que o pleito teria sido expresso no sentido de que correção
monetária e juros fossem apurados a partir da data do último
cálculo, de modo a não se cogitar de omissão ou extemporaneidade.
No mérito, lembrou orientação da Corte segundo a qual: a) no prazo
normal para pagamento de precatórios, não seriam cabíveis juros,
de acordo com a Súmula Vinculante 17 (“Durante
o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição,
não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam
pagos”);
b) no caso de mora, para dissuadir a inadimplência, o devedor seria
obrigado ao pagamento de juros. Explicou que a diferença entre
precatório e RPV seria a quantia paga pelo Estado, condenado por
sentença transitada em julgado. Cada ente federado poderia
estabelecer o valor considerado de menor monta, para pagamento em
sessenta dias, sem necessidade de inclusão em listas ordinárias de
antiguidade e relevância para adimplemento em exercício
subsequente. Asseverou que a diferença baseada no valor seria
irrelevante para a determinação da mora, pois a Administração
estaria proibida de optar pela inadimplência em ambos os casos.
ARE
638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. (ARE-638195)
(Informativo
708, Plenário, Repercussão Geral)
RPV
e correção monetária - 2
Explicou
que a finalidade da correção monetária seria a recuperação da
perda do poder aquisitivo da moeda. No ponto, reconheceu que,
caracterizadas mora e inflação, cabível a correção monetária do
crédito de RPV pago fora do tempo. A respeito da incidência de
juros e correção entre a data do último cálculo e o efetivo
pagamento, assentou o direito à aplicação de correção, calculada
com base nesse período. Constatou o transcurso do prazo de um ano e
nove meses entre a data em que realizado o primeiro cálculo e a
expedição da RPV. Por fim, impôs a remessa do feito à origem,
para que lá fosse analisado o índice mais adequado à correção. O
Min. Teori Zavascki, ao acompanhar esse entendimento, afirmou que a
correção monetária seria devida independentemente do prazo mediado
entre a elaboração do cálculo e a expedição da RPV. O termo a
quo para
o cálculo da correção deveria sempre ser o da elaboração da
conta. O Min. Luiz Fux sublinhou a existência, em determinados
tribunais, de sistema eletrônico em que, emitida a RPV,
automaticamente o valor seria corrigido até o pagamento. Assim, o
problema não teria caráter nacional. O Min. Dias Toffoli admitiu a
correção monetária, desde que superado o prazo de um ano, período
a partir do qual a aplicação desse índice de atualização seria
cabível, de acordo com a legislação existente desde o Plano Real.
Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio. O Min. Gilmar
Mendes desprovia o recurso, diante da dispersão de votos e
fundamentos apresentada. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, provia o
recurso em maior extensão. Além de acompanhar a maioria quanto à
correção monetária, assinalava a incidência de juros da mora a
partir da citação do Estado. Entendia que a repercussão geral, no
caso, teria sido admitida de forma ampla, a compreender ambos os
assuntos.
ARE
638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. (ARE-638195)
(Informativo
708, Plenário, Repercussão Geral)
DIREITO
DO TRABALHO
Dissídio
Coletivo
Coisa
julgada e ação de cumprimento - 4
Em
conclusão de julgamento, a 1ª Turma resolveu questão de ordem no
sentido de julgar prejudicado recurso extraordinário em que
discutida eventual violação à coisa julgada em ação de
cumprimento em dissídio coletivo, posteriormente extinto pelo TST —
v. Informativos 409 e 660. Ante a 8
notícia
de composição de acordo formalizado entre as partes, assentou-se o
prejuízo por perda de objeto do presente recurso.
RE
392008/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 28.5.2013. (RE-392008)
(Informativo
708, 1ª Turma)
Imunidade
de Jurisdição
Reclamação
trabalhista contra a ONU/PNUD: imunidade de jurisdição e execução
- 3
A
Organização das Nações Unidas - ONU e sua agência Programa das
Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD possuem imunidade de
jurisdição e de execução relativamente a causas trabalhistas.
Essa a conclusão do Plenário que, por votação majoritária,
conheceu em parte de recursos extraordinários interpostos pela ONU e
pela União, e, na parte conhecida, a eles deu provimento para
reconhecer afronta à literal disposição contida na Seção 2 da
Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas,
promulgada pelo Decreto 27.784/50 (“Seção
2 - A Organização das Nações Unidas, seus bens e haveres,
qualquer que seja sua sede ou o seu detentor, gozarão da imunidade
de jurisdição, salvo na medida em que a Organização a ela tiver
renunciado em determinado caso. Fica, todavia, entendido que a
renúncia não pode compreender medidas executivas”).
Na espécie, a ONU/PNUD questionava julgado da justiça do trabalho
que afastara a imunidade de jurisdição daquele organismo
internacional, para fins de execução de sentença concessiva de
direitos trabalhistas previstos na legislação pátria a brasileiro
contratado pelo PNUD. A União ingressara no feito, na condição de
assistente simples da ONU/PNUD, apenas na fase executiva — v.
Informativo 545.
RE
597368/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-597368)
RE
578543/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-578543)
(Informativo
706, Plenário)
Reclamação
trabalhista contra a ONU/PNUD: imunidade de jurisdição e execução
- 4
Prevaleceu
o voto da Min. Ellen Gracie, relatora. Considerou, em síntese, que o
acórdão recorrido ofenderia tanto o art. 114 quanto o art. 5º, §
2º, ambos da CF, já que conferiria interpretação extravagante ao
primeiro preceito, no sentido de que ele teria o condão de afastar
toda e qualquer norma de imunidade de jurisdição acaso existente em
matéria trabalhista. De igual forma, asseverou que esse entendimento
desprezaria o teor de tratados internacionais celebrados pelo Brasil
que assegurariam a imunidade de jurisdição e de execução da
recorrente. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Luiz Fux destacaram
que eventuais conflitos de interesses seriam resolvidos mediante
conciliação e arbitragem, nos termos do art. 29 da aludida
convenção e do art. 8º do decreto que a internalizou. O Min. Teori
Zavascki acrescentou que a não observância de tratados
internacionais, já incorporados ao ordenamento pátrio, ofenderia a
Súmula Vinculante 10 [”Viola
a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de
órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”].
Ademais, realçou que, se cláusula pertencente a sistema
estabelecido em compromissos internacionais fosse reputada
inconstitucional, seria indispensável, além de sua formal
declaração interna de revogação ou de inconstitucionalidade,
também a denúncia em foro internacional próprio. O Min. Gilmar
Mendes salientou que não se trataria de concessão de bill
de
indenidade a esse ente e que a responsabilidade do governo
brasileiro, no caso da União, seria de índole política. O Min.
Dias Toffoli sublinhou que a relação firmada com o PNUD, entidade
sem autonomia, não teria viés empregatício, mas configuraria
convênio.
RE
597368/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-597368)
RE
578543/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-578543)
(Informativo
706, Plenário)
Reclamação
trabalhista contra a ONU/PNUD: imunidade de jurisdição e execução
- 5
Vencidos,
em parte, os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que negavam
provimento ao recurso da União (RE 578543/MT). A Min. Cármen Lúcia
aduzia que, embora a imunidade de jurisdição da ONU pudesse ser
aferida por critério objetivo concernente a existência de
instrumento normativo internacional ratificado pelo Brasil, a União
possuiria responsabilidade subsidiária relativamente aos direitos
trabalhistas do recorrido. Enfatizava que essa obrigação decorreria
de disposições firmadas no 9
Acordo
Básico de Assistência Técnica com a Organização das Nações
Unidas, promulgado pelo Decreto 59.308/96. O Min. Marco Aurélio
acrescia que o pano de fundo não revelaria litígio entre a União e
o PNUD, porém envolveria trabalhador. A controvérsia diria respeito
a questão que teria ficado estampada em acordo formalizado e
introduzido no Brasil mediante o decreto, qual seja, a assunção,
pela União, da responsabilidade quanto aos ônus trabalhistas.
RE
597368/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-597368)
RE
578543/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-578543)
(Informativo
706, Plenário)
DIREITO
ELEITORAL
Condição
de Elegibilidade
“Prefeito
itinerante” e princípio republicano - 3
Em
conclusão, o Plenário julgou prejudicado agravo regimental
interposto de decisão indeferitória de medida liminar em ação
cautelar, na qual se pretendia atribuir efeito suspensivo a recurso
extraordinário em que se discute a possibilidade, ou não, de
candidatura ao cargo de Prefeito em Município diverso, após o
exercício de dois mandatos em municipalidade contígua. Na origem, o
ora agravante pretendia sua recondução ao cargo de Prefeito, para o
qual fora eleito em 2004, e posteriormente reeleito em 2008. Ocorre
que ele já exercera o cargo de Prefeito, por dois mandatos, em
município contíguo, nos anos de 1997 a 2004, razão pela qual se
determinara a cassação do atual diploma — v. Informativo 637.
Registrou-se o prejuízo da cautelar em virtude do término do
mandato eletivo em análise.
AC
2821 MC-AgR/AM, rel. Min. Luiz Fux, 29.5.2013. (AC-2821)
(Informativo
708, Plenário)
DIREITO
PENAL
Extinção
de Punibilidade
Prescrição
e sentença condenatória
A
1ª Turma não conheceu de recurso extraordinário por ausência de
prequestionamento e por ter o aresto recorrido examinado matéria
infraconstitucional. No entanto, em votação majoritária, concedeu
habeas
corpus de
ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente em virtude
da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal (CP,
art. 107, IV). No caso, o recorrente fora condenado em primeira
instância à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto. Em
sede de apelação exclusiva da defesa, a pena fora diminuída para
um ano e quatro meses de reclusão. Apesar de o prazo prescricional
ser de quatro anos, o recorrente teria menos de 21 anos de idade na
data do fato criminoso. Desta forma, o prazo prescricional
contar-se-ia pela metade, ou seja, seria de dois anos. Asseverou-se
que acórdão que confirmar sentença ou que diminuir pena não seria
condenatório, nos termos do art. 117, IV, do CP. Logo, não poderia
ser considerado marco temporal apto a interromper a prescrição.
Ademais, na espécie, o aresto teria subtraído da sentença período
de tempo de restrição à liberdade do recorrente. Vencido o Min.
Marco Aurélio, que não concedia a ordem de ofício. Consignava que
o acórdão teria substituído a sentença como título condenatório,
a teor do art. 512 do CPC. Além disso, mencionava que a Lei
11.596/2007, que dera nova redação ao art. 117, IV, do CP, apenas
teria explicitado o acórdão como fator interruptivo da prescrição.
RE
751394/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 28.5.2013. (RE-751394)
(Informativo
708, 1ª Turma)
Penas
Latrocínio
contra casal: concurso formal ou crime único - 2
A
2ª Turma concedeu, em parte, habeas
corpus para
afastar concurso de crimes e determinar ao juízo de primeiro grau
que considere a circunstância de pluralidade de vítimas na fixação
da pena-base, respeitado o limite do ne
reformatio in pejus.
Na espécie, alegava-se que o paciente teria cometido o delito em
detrimento de patrimônio comum, indivisível do casal. Assim,
insurgia-se de condenação por 10
dois
latrocínios: um tentado e o outro consumado em concurso formal —
v. Informativo 699. Reconheceu-se a prática de crime único de
latrocínio. Destacou-se que, ainda que se aceitasse a tese de
patrimônio diferenciado das vítimas, em função das alianças
matrimoniais subtraídas, o agente teria perpetrado um único
latrocínio. Pontuou-se que o reconhecimento de crime único não
significaria o integral acolhimento do pedido. Frisou-se que
afastar-se o aumento de 1/6 da pena, relativo ao concurso de crimes,
poderia levar à injustificável desconsideração do número de
vítimas atingidas.
HC
109539/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.5.2013. (HC-109539)
(Informativo
705, 2ª Turma)
Princípios
e Garantias Penais
Princípio
da insignificância e reiteração criminosa
Em
conclusão, a 2ª Turma, por maioria, denegou ordem de habeas
corpus,
ao reconhecer, na espécie,
a
inaplicabilidade do princípio da insignificância ante a
reprovabilidade e ofensividade da conduta do agente. O paciente,
condenado pela prática de furto simples tentado, alegava a
inexpressividade do valor do bem. Apontou-se que o reconhecimento da
insignificância não poderia levar em conta apenas a expressão
econômica da lesão. Ressaltou-se que o paciente possuiria acentuada
periculosidade e faria do crime o seu meio de vida, a apostar na
impunidade. Frisou-se que seria nesse contexto que se deveria avaliar
a censurabilidade da conduta e não apenas na importância econômica
dos bens subtraídos. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Celso de
Mello, que concediam a ordem. Asseveravam ser certo não bastar
apenas o ínfimo valor das coisas furtadas. Consignavam, contudo,
que, embora o paciente tivesse registro de inquéritos policiais e
ações penais, não haveria condenação penal transitada em
julgado. Pontuavam que esse fato não seria suficiente a atribuir ao
paciente o caráter de agente criminoso ou de alguém que fizesse do
crime prática reiterada e habitual, considerada a presunção
constitucional de inocência que a todos beneficiaria.
HC
114340/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 14.5.2013. (HC-114340)
(Informativo
706, 2ª Turma)
Tipicidade
Patrocínio
infiel e outorga de poderes
O
crime de patrocínio infiel pressupõe que o profissional da
advocacia tenha recebido outorga de poderes para representar seu
cliente. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma julgou extinta a
ordem de habeas
corpus por
inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, por
atipicidade da conduta. No caso, constatou-se a ausência de
instrumento de mandato para constituir o paciente como representante
técnico de determinado réu, tampouco se verificou o credenciamento
em ata de audiência nos termos do art. 266 do CPP.
HC
110196/PA, rel. Min. Marco Aurélio, 14.5.2013. (HC-110196)
(Informativo
706, 1ª Turma)
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL
Desistência
da Ação
Mandado
de segurança e desistência
O
impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo,
ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem
anuência da parte contrária. Com base nessa orientação, o
Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário.
Asseverou-se que o mandado de segurança, enquanto ação
constitucional, com base em alegado direito líquido e certo frente a
ato ilegal ou abusivo de autoridade, não se revestiria de lide, em
sentido material. Pontuou-se não se aplicar, ao mandado de
segurança, a condição disposta na parte final do art. 267, § 4º,
do CPC (“Art.
267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: ... § 4º
Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá,
sem o consentimento do réu, desistir da ação”).
De igual forma, não incidiria o art. 269, V, do CPC (“Art.
269. Haverá resolução de mérito: ... V - quando o autor renunciar
ao direito sobre que se funda a ação”).
Destacou-se a viabilidade de o direito ser discutido nas vias
ordinárias desde que não houvesse trânsito em julgado da decisão.
Eventual má-fé do impetrante que desistisse seria coibida com
instrumental próprio. Vencidos os Ministros Luiz Fux, relator, e
Marco Aurélio, que negavam provimento ao extraordinário.
Obtemperavam não ser razoável que se pudesse assentar a
possibilidade de a parte desistir 11
do
mandado de segurança, como regra geral, e disso obter benefícios
contra o Poder Público. Aduziam que, após a sentença de mérito,
poder-se-ia apenas renunciar ao direito em que se fundaria a ação.
RE
669367/RJ, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa
Weber, 2.5.2013. (RE-669367)
(Informativo
704, Plenário, Repercussão Geral)
Requisito
de Admissibilidade Recursal
RE
com protocolo ilegível e comprovação de tempestividade
Eventual
dúvida quanto à tempestividade de recurso extraordinário com
protocolo ilegível, processado nos autos de agravo de instrumento,
poderá ser sanada na interposição de agravo regimental. Com base
nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, deu provimento a agravo
regimental para afastar o óbice apontado pelo Min. Dias Toffoli,
relator, o qual continuará com a análise do recurso. O Min. Luiz
Fux ressaltou que o protocolo ilegível seria defeito atribuível ao
Poder Judiciário.
AI
822891 AgR/RS, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min.
Marco Aurélio, 21.5.2013. (AI-822891)
(Informativo
707, 2ª Turma)
DIREITO
PROCESSUAL
PENAL
Ação
Penal
Audiência
de instrução e formulação de perguntas
A
2ª Turma denegou habeas
corpus em
que pretendida a anulação de sentença de pronúncia com realização
de nova audiência, ao argumento de que o magistrado teria formulado
perguntas antes de conceder a palavra às partes. Na espécie,
alegava-se que as indagações por parte do juiz seriam de caráter
complementar, realizadas ao final, em consonância com a nova redação
dada pela Lei 11.690/2008 (CPP: “Art.
212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na
repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os
pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”).
Ponderou-se que, conforme assentada jurisprudência do STF, para o
reconhecimento de eventual nulidade, necessário demonstrar-se o
prejuízo por essa pretensa inversão no rito inaugurado por
alteração no CPP, o que não teria ocorrido.
HC
115336/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.5.2013. (HC-115336)
(Informativo
707, 2ª Turma)
Comunicação
de Ato Processual
Ausência
de citação de réu preso e nulidade - 2
Diante
do comparecimento do preso em juízo, não é possível invocar
nulidade por ausência de citação. Com base neste entendimento, a
2ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas
corpus em
que se alegava constrangimento ilegal decorrente de falta de citação
pessoal do paciente para audiência de interrogatório. A impetração
sustentava, ainda, nulidade absoluta da ação penal por suposta
ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa
e do contraditório — v. Informativo 644. Ressaltou-se que,
conquanto preso, o réu teria sido regularmente requisitado à
autoridade carcerária a fim de comparecer ao interrogatório. Na
oportunidade, teria sido entrevistado e assistido por defensor
dativo. No ponto, destacou-se o art. 570 do CPP (“A
falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação
estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato
consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la.
O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando
reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da
parte”).
Frisou-se que a apresentação do denunciado ao juízo, a despeito de
não cumprir a ortodoxia da novel redação do art. 360 do CPP,
introduzida pela Lei 10.792/2003 (“Se
o réu estiver preso, será pessoalmente citado”),
supriria a eventual ocorrência de nulidade. Ademais, sublinhou-se
que o mencionado vício não fora arguido oportunamente, em defesa
preliminar ou nas alegações finais, mas só após o julgamento de
apelação criminal, em sede de embargos de declaração, o que
corroboraria a inexistência de prejuízo ao paciente.
RHC
106461/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.5.2013. (RHC-106461)
(Informativo
705, 2ª Turma) 12
Execução
da Pena
Art.
118, I, da LEP e princípio da não culpabilidade - 2
Em
conclusão, ante a inadequação da via processual, a 1ª Turma
julgou extinta a ordem de habeas
corpus em
que se pleiteava o retorno do cumprimento de pena em regime
semiaberto. Ademais, por maioria, denegou-se a concessão da ordem de
ofício. Na espécie, após o juízo das execuções ter concedido a
progressão, o paciente fora preso em flagrante pelo cometimento de
outro crime, o que ensejara a regressão ao regime mais gravoso —
v. Informativo 689. Asseverou-se inexistir o alegado bis
in idem,
porquanto o magistrado não necessitaria aguardar o trânsito em
julgado do segundo crime para determinar a regressão. Aduziu-se que,
diante a prática de novo fato delitivo, a transferência para regime
mais rigoroso não significara condenação, apenas fora considerada
a circunstância. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a
ordem, de ofício. Assentava a regra da não culpabilidade, nos
termos do art. 118, I, da LEP (“Art.
118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à
forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais
rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime
doloso ou falta grave”).
Pontuava que, antes de encerrado o processo no qual ele fora acusado
da prática criminosa, não se poderia ter o fato como incontroverso.
HC
110881/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Rosa Weber, 7.5.2013. (HC-110881)
(Informativo
705, 1ª Turma)
Progressão
de regime em crimes hediondos e lei penal no tempo
A
exigência de cumprimento de um sexto da pena para a progressão de
regime se aplica a crimes hediondos praticados antes da vigência da
Lei 11.464/2007, que, ao alterar a redação do art. 2º da Lei
8.072/90, exigiria o cumprimento de dois quintos da pena, para
condenado primário, e três quintos, para reincidente. Essa a
conclusão do Plenário que desproveu o recurso extraordinário.
Asseverou-se que a irretroatividade de lei seria condição da
segurança jurídica e que, no âmbito penal, essa regra teria
especificidades (CF, art. 5º, XL). Registrou-se que, no caso, a
prática delituosa de crime hediondo teria ocorrido antes do advento
da referida lei. O Min. Teori Zavascki rememorou o teor do julgamento
do RHC 91300/DF (DJe de 3.4.2009), oportunidade em que decidido que o
sistema jurídico anterior à edição da Lei 11.464/2007 seria mais
benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal. Ademais,
nos autos do HC 94025/SP (DJe de 1º.8.2008), deliberara-se que,
relativamente aos crimes hediondos perpetrados antes da vigência do
aludido diploma, a progressão de regime deveria observar o critério
previsto nos artigos 33 do CP e 112 da LEP, a preconizar a fração
de um sexto. Nesse sentido, o art. 1º, § 2º, da Lei 8.072/90, na
sua redação original, não poderia ser usado como parâmetro de
comparação com a Lei 11.464/2007, porque declarado inconstitucional
no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006). O Min. Luiz Fux
lembrou, ainda, precedente firmado no AI 757480/RJ (DJe de
27.11.2009), no sentido de que a Lei 11.464/2007 apenas seria
aplicável aos fatos cometidos após o início de sua vigência.
RE
579167/AC, rel. Min. Marco Aurélio, 16.5.2013. (RE-579167)
(Informativo
706, Plenário, Repercussão Geral)
Habeas
Corpus
Bacen
e envio de informações individualizadas - 2
Em
conclusão de julgamento, a 1ª Turma assentou o prejuízo de habeas
corpus no
qual se pleiteava a declaração de nulidade de ação penal,
embasada na ilicitude das quebras de sigilos bancário e fiscal dos
pacientes — v. Informativo 687. Na espécie, o Banco Central do
Brasil - Bacen teria enviado documentos ao Ministério Público e à
Receita federais noticiando a suposta prática de crime contra o
Sistema Financeiro Nacional. Esclareceu-se que o juízo de origem
oficiara a esta Corte comunicando ter proferido sentença extintiva
da punibilidade dos pacientes, pela ocorrência de prescrição da
pretensão punitiva do Estado. Assim, consignou-se que o writ
estaria
prejudicado por perda de objeto.
HC
99223/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 21.5.2013. (HC-99223)
(Informativo
707, 1ª Turma)
Nulidades
Advogado
e defesa técnica - 3
Em
conclusão, a 1ª Turma, em face da inadequação da via eleita, por
ser o habeas
corpus substitutivo
de recurso constitucional, declarou extinto, sem resolução de
mérito, o writ
em
que se 13
pretendia
a declaração de nulidade de processo, em virtude de ausência de
defesa ou dos atos praticados por advogado que, com inscrição
suspensa na OAB, apresentara as razões de apelação — v.
Informativo 693. No entanto, concedeu-se a ordem, de ofício, ante
empate na votação, para declarar nulo o processo a partir das
alegações finais, inclusive. Constatou-se falta de atuação do
causídico na defesa técnica do paciente. Votaram no sentido da
impossibilidade da concessão da ordem de ofício os Ministros Rosa
Weber e Dias Toffoli, que apenas examinavam a questão no que tange à
extinção do processo. Aduziam que a suspensão do causídico junto
à OAB seria apenas decorrente de débito junto àquela instituição,
fato que não desqualificaria tecnicamente o profissional que
apresentara a defesa, ainda que deficiente.
HC
110271/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 7.5.2013. (HC-110271)
(Informativo
705, 1ª Turma)
Tribunal
do júri e cerceamento de defesa - 3
Em
conclusão, a 2ª Turma, por maioria, concedeu, em parte, habeas
corpus para
declarar nulo o julgamento condenatório de tribunal do júri,
mantida a custódia do paciente. Na espécie, designada a sessão de
julgamento, esta não ocorrera em razão da ausência dos defensores
constituídos, sem escusa legítima, motivo pelo qual o
juiz-presidente determinara o adiamento para doze dias subsequentes,
bem como a intimação da Defensoria Pública, nos termos do art. 456
do CPP [“Se
a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro
não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado
ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a
data designada para a nova sessão. § 1º Não havendo escusa
legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o
acusado ser julgado quando chamado novamente. § 2º Na hipótese do
§ 1º deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o
novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido,
observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias”]
— v. Informativo 692. Asseverou-se caracterizado o cerceamento de
defesa. Destacou-se que, não obstante o Presidente do tribunal do
júri tivesse cumprido estritamente o disposto na mencionada regra
processual, ao determinar o adiamento da sessão de julgamento por
doze dias, quando a lei estabeleceria um mínimo, para qualquer caso,
de dez dias, o prazo fixado não teria se mostrado razoável.
HC
108527/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.5.2013. (HC-108527)
(Informativo
706, 2ª Turma)
Tribunal
do júri e cerceamento de defesa - 4
Pontuou-se
que o magistrado dera ao caso em apreço tratamento similar aos
feitos com os quais o Poder Judiciário se depararia no seu
cotidiano. Frisou-se que a complexidade da causa, somada aos 26
volumes da ação penal demandariam fixação de maior prazo de
adiamento. Aduziu-se que esse período de tempo mais elastecido
estaria em conformidade com os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade e, ainda, do devido processo legal substantivo, não
o meramente formal. Concluiu-se que não estaria afrontado o
princípio constitucional da razoável duração do processo (CF,
art. 5º, LXXVIII), tampouco caracterizado constrangimento ilegal a
justificar a concessão da liberdade provisória, consideradas as
vicissitudes do feito em comento. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia
e Celso de Mello, que denegavam a ordem. Assentavam que a
circunstância questionada teria sido provocada pela própria defesa
do réu, a criar artimanhas para protelar indefinidamente o desfecho
do processo. Destacavam que não se poderia presumir que a
condenação, por si, caracterizasse prova de ineficiência da defesa
técnica.
HC
108527/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.5.2013. (HC-108527)
(Informativo
706, 2ª Turma)
Atuação
de juiz e imparcialidade - 1
Em
conclusão, a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas
corpus em
que se discutia a atuação de magistrado federal em feito mediante o
qual imputada ao paciente a prática de crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional. Pleiteava-se, também, a anulação dos autos.
Na espécie, a defesa interpusera exceção de suspeição,
sucessivamente rejeitada pelo magistrado, e julgada improcedente por
tribunal. Preponderou o voto do Min. Gilmar Mendes. Afirmou que o
exame da alegada suspeição/impedimento do juiz não reclamaria, nos
termos em que veiculada a pretensão, revolvimento de acervo
fático-probatório. Ademais, sublinhou não se colocar em causa
comportamento ou fatos estranhos ao feito, mas, propriamente, fatos e
atos processuais consubstanciados em decisões formais que, segundo a
impetração, estariam impregnadas de subjetivismo e falta de
impessoalidade. Inferiu, então, que o tema cingir-se-ia a verificar
se o conjunto de decisões revelaria atuação parcial do magistrado.
Considerou evidenciados excessos do juiz no exercício dos poderes
legais, a mostrar acentuada preocupação em dar concretude em suas
decisões, independentemente de eventual censura recursal. Avaliou
que, no entanto, não seria 14
possível
confundir excessos com parcialidade. Manifestou-se pela possibilidade
de se caracterizar infração disciplinar, no caso, e não o
afastamento do juiz do processo. Determinou o envio de ofício à
Corregedoria e ao CNJ com cópia do acórdão deste julgamento.
HC
95518/PR, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
Mendes, 28.5.2013. (HC-95518)
(Informativo
708, 2ª Turma)
Atuação
de juiz e imparcialidade - 2
Ato
contínuo, enfatizou inexistir usurpação de atribuição do
Ministério Público na suplementação, de ofício, de medidas
cautelares. Assinalou que o magistrado teria agido em conformidade
com o poder geral de cautela a elas inerente, consoante extrair-se-ia
dos §§ 3º e 4º do art. 135 do CPP (“Art.
135. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte
estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará
o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados,
o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da
responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis. ... § 3º
O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correrá em
cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da
responsabilidade, se Ihe parecer excessivo ou deficiente. § 4º O
juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou
imóveis necessários à garantia da responsabilidade”).
HC
95518/PR, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
Mendes, 28.5.2013. (HC-95518)
(Informativo
708, 2ª Turma)
Atuação
de juiz e imparcialidade - 3
No
que se refere a sucessivos decretos de prisão e a censura de alguns
comportamentos referidos pelos impetrantes — demora na expedição
de alvará de soltura, cumprimento de decreto prisional em audiência,
autorização para obtenção de informações de voos dos advogados
—, acentuou que os atos foram impugnados e muitos foram revistos
pelas instâncias superiores. Aduziu que, não obstante a
excepcionalidade de que se deveria revestir o ato de constrição de
liberdade e, com maior razão, a reiteração de decretos prisionais,
seria antiga a jurisprudência do STF a admitir a prisão, desde que
devidamente motivada. Enfatizou que o sistema processual teria
funcionado em sua plenitude, a permitir a ampla defesa. Explicitou
que o conjunto de decisões desfavoráveis, por si só, não poderia
conduzir ao afastamento do juiz quando não demonstrada a subsunção
das hipóteses legais de impedimento ou suspeição. O Min. Eros Grau
denegou o writ,
mas por fundamento distinto. Reputou que conclusão diversa das
instâncias precedentes implicaria análise de acervo
fático-probatório. Vencido o Min. Celso de Mello, que deferia o
pedido e invalidava o feito. Observava que todo o procedimento penal
contaminar-se-ia de maneira irremediável quando presente o vício de
nulidade desde o início, a partir da atuação de magistrado de
primeiro grau.
HC
95518/PR, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
Mendes, 28.5.2013. (HC-95518)
(Informativo
708, 2ª Turma)
DIREITO
TRIBUTÁRIO
Imunidade
Tributária
Imunidade:
PIS/Cofins e valores recebidos a título de transferência de ICMS
por exportadora - 1
É
inconstitucional a incidência da contribuição para PIS e Cofins
não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora
em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. Com
base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, negou provimento a
recurso extraordinário em que discutido se os valores
correspondentes à transferência de créditos de ICMS integrariam a
base de cálculo de contribuição para PIS e Cofins não
cumulativas. Inicialmente, aduziu-se que a apropriação de créditos
de ICMS na aquisição de mercadorias teria suporte na técnica da
não cumulatividade (CF, art. 155, § 2º, I), a fim de evitar que
sua incidência em cascata onerasse demasiadamente a atividade
econômica e gerasse distorções concorrenciais. Esclareceu-se, na
sequência, que a não incidência e a isenção nas operações de
saída implicariam a anulação do crédito relativo às operações
anteriores. Destacou-se, contudo, que tratamento distinto seria
conferido no caso de exportações, uma vez que a Constituição
concederia imunidade a essas operações, bem como asseguraria a
manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas
operações e prestações anteriores (art. 155,§ 2º, X, a).
Frisou-se que essa norma teria 15
por
finalidade incentivar as exportações — ao desonerar as
mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de maneira a permitir
que empresas brasileiras exportassem produtos, e não tributos —,
mas não impedir a incidência cumulativa do ICMS.
RE
606107/RS, rel. Min. Rosa Weber, 22.5.2013. (RE-606107)
(Informativo
707, Plenário, Repercussão Geral)
Imunidade:
PIS/Cofins e valores recebidos a título de transferência de ICMS
por exportadora - 2
Reputou-se
que a exação pretendida pela União violaria a letra e o escopo da
imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, a¸ da CF [“Art.
155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; ... § 2.º O imposto previsto
no inciso II atenderá ao seguinte: ... X - não incidirá: a) sobre
operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre
serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a
manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas
operações e prestações anteriores”].
Ofender-se-ia seu preceito porque se obstaculizaria o aproveitamento
dos créditos, mediante a expropriação parcial deles,
correspondente à carga tributária advinda da incidência das
contribuições em questão. Transgredir-se-ia seu objetivo, pois se
permitiria a exportação de tributos, tendo em conta que o ônus
econômico seria acrescido ao valor das mercadorias postas à venda
no mercado internacional, a abalar a competitividade das empresas
nacionais. Afastou-se, também, a alegação de afronta ao art. 150,
§ 6º, da CF (“§
6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo,
concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a
impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido
mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule
exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente
tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, §
2º, XII, g”),
haja vista que o deslinde da controvérsia não diria respeito à
concessão de benefícios fiscais.
RE
606107/RS, rel. Min. Rosa Weber, 22.5.2013. (RE-606107)
(Informativo
707, Plenário, Repercussão Geral)
Imunidade:
PIS/Cofins e valores recebidos a título de transferência de ICMS
por exportadora - 3
Além
disso, rechaçou-se a assertiva de que o acórdão recorrido teria
malferido o art. 195, caput
e
I, b, da CF [“Art.
195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I
- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento”].
Explicitou-se que o conceito constitucional de receita não se
confundiria com o conceito contábil. Salientou-se que caberia ao
intérprete da Constituição sua definição, à luz de princípios
e postulados constitucionais tributários, dentre os quais o
princípio da capacidade contributiva. Registrou-se que o
aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune
para o exterior não geraria receita tributável. Tratar-se-ia de
mera recuperação do montante pago a título de ICMS na cadeia
antecedente, a fim de desonerar a exportadora. Asseverou-se, ainda,
que o art. 149, § 2º, I, da CF (“Art.
149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições
sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das
categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua
atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,
III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,
relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. ... §
2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio
econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão
sobre as receitas decorrentes de exportação”)
— aplicável inclusive às contribuições sociais para
financiamento da seguridade social — imunizaria as receitas
provenientes de exportação. Ademais, as receitas oriundas da cessão
a terceiros, por empresa exportadora, de créditos do ICMS,
enquadrar-se-iam como “receitas
decorrentes de exportação”.
Vencido o Min. Dias Toffoli, que dava provimento ao recurso ao
fundamento de que a cessão de créditos de ICMS não configuraria
operação de exportação, mas sim operação interna.
RE
606107/RS, rel. Min. Rosa Weber, 22.5.2013. (RE-606107)
(Informativo
707, Plenário, Repercussão Geral)
Imunidade:
PIS/Cofins e receita cambial decorrente de exportação - 1
É
inconstitucional a incidência da contribuição para PIS e Cofins
sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas
operações de exportação. Com base nessa orientação, o Plenário
negou provimento a recurso extraordinário no qual sustentada ofensa
aos artigos 149, § 2º, I, e 150, § 6º, da CF, sob a alegação de
que a expressão contida no texto constitucional “receitas
decorrentes de exportação”
não autorizaria interpretação extensiva a alcançar receita
decorrente de variação cambial 16
positiva.
Rememorou-se que o STF teria assentado que a imunidade prevista no
art. 149, § 2º, I, da CF somente tutelaria as receitas decorrentes
das operações de exportação, de modo a não alcançar o lucro das
empresas exportadoras. Isso porque se trataria de imunidade objetiva,
concedida às receitas advindas das operações de exportação, e
não subjetiva, a tutelar as empresas exportadoras, no que se refere
ao seu lucro (RE 474132/SC, DJe de 1º.12.2010 e RE 564413/SC, DJe de
3.11.2010). Recordou-se que, nos aludidos precedentes, fora fixado
que receitas seriam ganhos auferidos pela pessoa jurídica e que se
incorporariam ao seu patrimônio. Desta forma, não se restringiriam
à noção de faturamento (percebido na alienação de mercadorias e
serviços), mas abarcariam também o produto de operações
financeiras e de qualquer outra natureza, desde que revelador de
capacidade contributiva. Esclareceu que exportação, por sua vez,
seria a operação de envio de bem ou prestação de serviço a
pessoa residente ou sediada no exterior. Portanto, receita decorrente
de exportação configuraria o ingresso proveniente de operação de
exportação de bem ou serviço, sempre que se incorporasse ao
patrimônio da empresa exportadora.
RE
627815/PR, rel. Min. Rosa Weber, 23.5.2013. (RE-627815)
(Informativo
707, Plenário, Repercussão Geral)
Imunidade:
PIS/Cofins e receita cambial decorrente de exportação - 2
Consignou-se
que variações cambiais constituiriam atualizações de obrigações
ou de direitos estabelecidos em contratos de câmbio e estariam
compreendidas entre dois grandes marcos: a contratação (fechamento)
do câmbio com a venda para uma instituição financeira, por parte
do exportador, da moeda estrangeira que resultaria da operação de
exportação; e a liquidação do câmbio com a entrega da moeda
estrangeira à instituição financeira e o consequente pagamento, ao
exportador, do valor equivalente em moeda nacional, à taxa de câmbio
acertada na data do fechamento do contrato de câmbio. Assinalou-se
que as variações cambiais poderiam ser consideradas: a) ativas,
quando fossem favoráveis ao contribuinte, a gerar-lhe receitas; e b)
passivas, quando o desfavorecessem, a implicar perdas. Aduziu-se que
o contrato de câmbio revelaria transação inerente à exportação,
diretamente associada aos negócios realizados em moeda estrangeira.
Consubstanciaria etapa inafastável de processo de exportação de
bens e serviços, pois todas as transações com residentes no
exterior pressuporiam a efetivação de uma operação cambial,
consistente na troca de moedas: o exportador venderia a divisa
estrangeira que recebera do comprador à instituição financeira
autorizada a operar com câmbio, a fim de receber o pagamento em
moeda nacional. Ou seja, o exportador estaria obrigado a celebrar o
contrato de câmbio, pois não se permitiria que recebesse o
pagamento em moeda estrangeira.
RE
627815/PR, rel. Min. Rosa Weber, 23.5.2013. (RE-627815)
(Informativo
707, Plenário, Repercussão Geral)
Imunidade:
PIS/Cofins e receita cambial decorrente de exportação - 3
Destacou-se
que o STF, em inúmeras oportunidades em que debatida a questão da
hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotara
a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe
abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal
máxima efetividade. Ademais, enfatizou-se que a imunidade em questão
não seria concedida apenas às “receitas de exportação”, mas
sim às “receitas
decorrentes de exportação”.
Sublinhou que o adjetivo “decorrentes”
conferiria maior amplitude à desoneração constitucional, a
suprimir do alcance da competência impositiva federal todas as
receitas que resultassem da exportação, que nela encontrassem a sua
causa, representando consequências financeiras do negócio jurídico
de compra e venda internacional. Evidenciaria, assim, a intenção,
contida na Constituição, de se desonerarem as exportações por
completo, a fim de que as empresas brasileiras não fossem coagidas a
exportarem tributos que, de outra forma, onerariam operações de
exportação, quer de modo direto, quer indireto. Por fim,
concluiu-se que eventual variação da taxa de câmbio entre o
fechamento e a liquidação do contrato configuraria receita
decorrente de exportação, sempre que fosse favorável ao
exportador. Logo, as receitas cambiais relativas à exportação
estariam abrangidas pela imunidade do art. 149, § 2º, I, da CF.
RE
627815/PR, rel. Min. Rosa Weber, 23.5.2013. (RE-627815)
(Informativo
707, Plenário, Repercussão Geral)
Obrigação
Tributária
Indústria
de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação
tributária - 4
A
cassação de registro especial para a fabricação e comercialização
de cigarros, em virtude de descumprimento de obrigações tributárias
por parte da empresa, não constitui sanção política. Essa a
conclusão do Plenário que, ao finalizar julgamento, por decisão
majoritária, negou provimento a recurso 17
extraordinário,
interposto por indústria de cigarros, em que se discutia a validade
de norma que prevê interdição de estabelecimento, por meio de
cancelamento de registro especial, em caso do não cumprimento de
obrigações tributárias (Decreto-Lei 1.593/77) — v. Informativo
505. Preponderou o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator e
Presidente. Salientou, inicialmente, precedentes da Corte no sentido
da proibição constitucional às sanções políticas. Asseverou que
essa orientação não serviria, entretanto, de escusa ao deliberado
e temerário desrespeito à legislação tributária. Não haveria se
falar em sanção política se as restrições à prática de
atividade econômica combatessem estruturas empresariais que se
utilizassem da inadimplência tributária para obter maior vantagem
concorrencial. Assim, para ser reputada inconstitucional, a restrição
ao exercício de atividade econômica deveria ser desproporcional.
Aduziu que a solução da controvérsia seria, no entanto, mais sutil
do que o mero reconhecimento do art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/77
como sanção política ou como salvaguarda da saúde pública e do
equilíbrio concorrencial. A questão de fundo consistiria em saber
se a interpretação específica adotada pelas autoridades fiscais,
no caso concreto, caracterizaria sanção política, dada a
ambiguidade do texto normativo em questão. Assim, a norma extraída
a partir da exegese do aludido dispositivo legal seria
inconstitucional se atentasse contra um dos três parâmetros
constitucionais: 1) relevância do valor dos créditos tributários
em aberto, cujo não pagamento implicaria a restrição ao
funcionamento da empresa; 2) manutenção proporcional e razoável do
devido processo legal de controle do ato de aplicação da
penalidade; 3) manutenção proporcional e razoável do devido
processo legal de controle de validade dos créditos tributários
cujo inadimplemento importaria na cassação do registro especial.
Julgou atendidas essas três salvaguardas constitucionais, e concluiu
que a interpretação dada pela Secretaria da Receita Federal não
reduziria a norma ao status
de
sanção política.
RE
550769/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.5.2013. (RE-550769)
(Informativo
707, Plenário)
Indústria
de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação
tributária - 5
Ressaltou
que seriam relevantes tanto o montante dos créditos cuja compensação
não fora homologada quanto o montante total do débito tributário
atribuído à empresa. Além disso, o risco à efetividade da tutela
jurisdicional relativa à cassação do registro especial, existente
por ocasião do julgamento da AC 1657 MC/SP (DJU de 11.5.2007),
enfraqueceria com o julgamento de mérito da questão, já que,
realizado o controle de constitucionalidade incidental da norma, não
haveria mais expectativa juridicamente importante de reversão da
penalidade. Ademais, não estaria demonstrado o risco à efetividade
da tutela jurisdicional, no tocante ao controle de validade dos
créditos tributários cujo inadimplemento levaria à cassação do
registro especial. Considerou, ainda, ausente a plausibilidade da
tese que defenderia a possibilidade de compensação de créditos
referentes às antigas obrigações do Estado, cujos títulos teriam
sido denominados “moeda podre”, em virtude de sua duvidosa
liquidez e de restrições postas pela legislação ordinária.
Enfatizou pesarem, também, alegações graves contra a recorrente.
Diante do contexto excepcional, a parte deveria ter demonstrado com
precisão os motivos que teriam conduzido à sistemática e reiterada
inobservância das normas de tributação. Não bastaria apontar a
inconstitucionalidade absoluta do dispositivo analisado. Por fim,
reputou que a assertiva imprecisa da existência de discussão sobre
o sistema de tributação da indústria do cigarro com o IPI, fundada
na suposta inconstitucionalidade da tributação via pautas de preços
fixos, não teria sido parte do quadro apresentado ao tribunal de
origem. O argumento não poderia ser usado para confirmar a
plausibilidade da tese de violação do direito ao livre exercício
de atividade econômica lícita.
RE
550769/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.5.2013. (RE-550769)
(Informativo
707, Plenário)
Indústria
de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação
tributária - 6
O
Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que o descumprimento reiterado de
obrigações fiscais por parte de empresas do ramo provocaria
distorção do mercado, pois permitiria o comércio de produtos em
patamar de preço inferior à concorrência. Nesse sentido, a livre
iniciativa não seria absoluta. Ressaltou, ainda, que os Enunciados
70 (“É
inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo
para cobrança de tributo”),
323 (“É
inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para
pagamento de tributos”)
e 547 (“Não
é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça
suas atividades profissionais”)
da Súmula do STF não seriam aplicáveis à espécie, por aludirem a
devedores inseridos no regime geral de atividades econômicas. Além
disso, a norma em comento não estabeleceria meio coercitivo para
cobrança de tributo, mas sanções por práticas de atos ilícitos
contra a ordem tributária.
RE
550769/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.5.2013. (RE-550769)
(Informativo
707, Plenário) 18
Indústria
de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação
tributária - 7
Vencidos
os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello, que
proviam o recurso e, incidentalmente, declaravam a
inconstitucionalidade do art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/77. O
Min. Gilmar Mendes consignava que a norma impugnada não teria outro
sentido além de reforçar a eficácia das normas tributárias a
onerar o segmento econômico em questão. Tratar-se-ia, portanto, de
sanção política estabelecida em benefício da arrecadação
fiscal, o que estaria em descompasso com a jurisprudência da Corte.
Nesse sentido, destacava os Enunciados 70, 323 e 547 da Súmula do
STF. Reconhecia que o caso cuidaria de contumaz sonegadora, mas
alertava para a gravidade de se impedir o exercício de atividade
econômica em face de mero inadimplemento de tributo, mormente diante
dos princípios constitucionais da livre iniciativa e do devido
processo legal. O Min. Marco Aurélio apontava que não se trataria
de norma a tutelar a saúde, porque caso a atividade fosse proibida,
sequer caberia discutir a regra em comento. Ao contrário,
condicionar-se-ia indevidamente a continuidade dessa atividade ao
adimplemento de obrigações tributárias, principais ou acessórias.
O Min. Celso de Mello acentuava que o poder de tributar não poderia
chegar à desmedida do poder de destruir, pois esta extraordinária
prerrogativa do Estado traduziria poder que somente deveria ser
exercido dentro dos limites que o tornassem compatível com a
liberdade de trabalho, comércio e indústria, bem assim com o
direito de propriedade.
RE
550769/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.5.2013. (RE-550769)
(Informativo
707, Plenário)
Tributos
Dedução
do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ - 7
Não
é possível a dedução do valor equivalente à CSLL de sua própria
base de cálculo, bem como da base de cálculo do IRPJ, nos termos
previstos no art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.316/96 (“Art.
1º O valor da contribuição social sobre o lucro líqüido não
poderá ser deduzido para efeito de determinação do lucro real, nem
de sua própria base de cálculo. Parágrafo único. Os valores da
contribuição social a que se refere este artigo, registrados como
custo ou despesa, deverão ser adicionados ao lucro líqüido do
respectivo período de apuração para efeito de determinação do
lucro real e de sua própria base de cálculo”).
Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, negou provimento a
recurso extraordinário no qual alegada transgressão aos artigos
145, § 1º; 146, III, a; e 153, III, todos da CF — v. Informativo
525. Preliminarmente, rejeitou-se pedido no sentido de que fosse
realizada nova sustentação oral, em decorrência do transcurso de
cinco anos do início da apreciação feito e da mudança na
composição da Corte, desde então. Asseverou-se que, nos termos do
art. 134, § 2º, do RISTF, os Ministros que não assistiram ao
relatório e à sustentação oral poderiam participar do julgamento
se se declarassem habilitados a votar.
RE
582525/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.5.2013. (RE-582525)
(Informativo
705, Plenário, Repercussão Geral)
Dedução
do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ - 8
No
mérito, prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator e
Presidente. Aduziu que o valor devido a título de CSLL não deveria,
nos termos da Constituição, ser tratado como despesa operacional ou
necessária para fins de apuração do IRPJ e, portanto, dedutível.
Ressaltou que nem todas as despesas seriam relevantes à apuração
do IR, pois a despesa operacional ou a necessária deveria estar
direta, intrínseca ou intimamente ligada à atividade empresarial.
Realçou que o valor devido a título de CSLL não consistiria em
despesa necessária ou operacional à realização da operação ou
do negócio que antecederiam o fato jurídico tributário: auferir
renda. Rejeitou a assertiva de que a proibição da dedução
implicaria cálculo do tributo sobre valor que efetivamente não
corresponderia à renda. Salientou que o quadro em exame seria
marcado por dois momentos distintos: no primeiro, o contribuinte
receberia um fluxo de novas riquezas que, depois da devida apuração,
representaria ou não renda; no segundo, se confirmada a existência
do lucro real e em razão da incidência das regras-matrizes do IRPJ
e da CSLL, uma parte daquele valor teria de ser destinada aos cofres
públicos. Concluiu não haver dupla tributação ou incidência do
IRPJ sobre a CSLL, haja vista que o valor que deveria ser pago a
título de CSLL não deixara de ser lucro ou renda para o
contribuinte, em razão da destinação que por ele seria dada após
a apuração de ambas as exações.
RE
582525/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.5.2013. (RE-582525)
(Informativo
705, Plenário, Repercussão Geral) 19
Dedução
do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ - 9
Pelas
mesmas razões, o Relator não vislumbrou a apontada ofensa à
reserva de lei complementar para dispor sobre normas gerais em
matéria de IR (CF, art. 146, III, a), porquanto os artigos 43 e 44
do CTN não especificariam o que se deveria entender por lucro real,
na extensão pretendida pela recorrente, nem conceituariam renda,
tomado o mesmo parâmetro, nada havendo nesses dispositivos que
viabilizassem a identificação dos valores pagos a título de CSLL
como despesa operacional ou necessária à atividade empresarial,
para fins de tornar obrigatório o cômputo dos gastos na apuração
do IRPJ. Repeliu, de igual modo, a mencionada afronta ao princípio
da capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º), na sua acepção
objetiva ou subjetiva, visto que a vedação da dedução do valor da
CSLL na apuração do IRPJ não levaria inexoravelmente à tributação
do patrimônio ou de qualquer outra grandeza que não fosse renda.
Consignou que, independentemente de ser alocado à extinção do
crédito tributário, o valor pago a título de CSLL também
representaria renda para o contribuinte, podendo ser incluído no
cálculo da obrigação tributária referente ao IRPJ. Aduziu,
ademais, não haver indicação de que a ausência da dedução
pleiteada exasperasse demasiadamente a carga tributária, de modo a
torná-la desproporcional, proibitiva ou punitiva da atividade.
RE
582525/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.5.2013. (RE-582525)
(Informativo
705, Plenário, Repercussão Geral)
Dedução
do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ - 10
Por
fim, reputou improcedente o argumento de desrespeito à regra da
anterioridade. Considerou que o prazo previsto pela regra da
anterioridade especial, aplicável à CSLL (CF, art. 195, § 7º),
não se somaria à regra da anterioridade tradicional (CF, art. 150,
III, b), aplicável ao IR. Além disso, a circunstância de qualquer
aumento pertinente à CSLL somente ser exigível após noventa dias
da data de publicação da respectiva lei que o determinar não
afetaria a contagem do prazo de anterioridade para tributo da espécie
imposto, como seria o caso do IR. Tendo em conta que o período
discutido nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora
recorrente limitar-se-ia ao ano-base de 1997, e que a obrigação
tributária deveria ser solvida em 30.3.98, constatou que,
independentemente de se considerar relevante para a incidência da
regra de anterioridade o momento em que ocorrido o fato gerador ou
aquele em que apurado o tributo, o período discutido pelo
contribuinte já teria extrapolado o prazo de anterioridade previsto
no art. 150, III, a, da CF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava
provimento ao recurso.
RE
582525/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.5.2013. (RE-582525)
(Informativo
705, Plenário, Repercussão Geral)
Transportador
autônomo: alteração da base de cálculo e princípio da legalidade
- 4
Em
conclusão, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso
ordinário em mandado de segurança coletivo, afetado pela 2ª Turma,
em que pretendida a declaração de ilegalidade da Portaria
1.135/2001, editada pelo Ministro de Estado da Previdência e
Assistência Social. Alegava-se que a referida norma, ao alterar a
redação do Decreto 3.048/99, teria aumentado a base de cálculo da
contribuição social incidente sobre as remunerações ou
retribuições pagas ou creditadas a transportador autônomo pelo
frete, carreto ou transporte de passageiros realizado por conta
própria, prevista no art. 22, III, da Lei 8.212/91 (“Art.
22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade
Social, além do disposto no art. 23, é de: ... III - vinte por
cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer
título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais
que lhe prestem serviços”)
— v. Informativos 431 e 445.
RMS
25476/DF, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, 22.5.2013. (RMS-25476)
(Informativo
707, Plenário)
Transportador
autônomo: alteração da base de cálculo e princípio da legalidade
- 5
Preponderou
o voto do Min. Marco Aurélio, que restabeleceu os parâmetros
constantes da redação anterior do Decreto 3.048/99, no sentido de
se utilizar a alíquota de 11,71% sobre o valor bruto do frete,
carreto ou transporte de passageiros. Asseverou que não haveria
campo para incidência do inciso III do art. 22 da Lei 8.212/91,
porquanto o frete satisfeito visaria também fazer frente ao
combustível, ao desgaste do veículo, e a outros ônus, situação
concreta não prevista na aludida lei. Por essa razão, teria sido
editado o decreto para regulamentá-la. Considerou que este seria
inconstitucional por ferir o princípio da legalidade — visto que a
nova percentagem teria sido estabelecida por simples portaria —, 20
mas
que, em face dos limites do pedido — por se tratar de processo
subjetivo —, necessário reconhecer apenas a inconstitucionalidade
da portaria impugnada. Vencidos os Ministros Eros Grau, relator, e
Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. Assentavam a
inconstitucionalidade do decreto e da portaria que o alterara, mas
reconheciam que a mera declaração de ilegalidade da portaria
implicaria a conservação do percentual fixado pelo decreto, o qual
estaria ainda mais distante da base de cálculo definida pela Lei
8.212/91, e não poderia ser declarado inconstitucional na via
eleita, sob pena de reformatio
in pejus.
Declaravam que a consequência natural desse ato seria a incidência
do tributo sobre a integralidade da remuneração, o que agravaria a
situação da recorrente.
RMS
25476/DF, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, 22.5.2013. (RMS-25476)
(Informativo
707, Plenário)
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