A PROVA NO DIREITO PROCESSUAL E OS NOVOS DIREITOS: PEDOFILIA

RESUMO
O quadro conceitual inserido neste artigo tem por base as idéias contidas nas principais perspectivas
teóricas na produção doutrinária, legislação e preceitos constitucionais. Neste, aborda-se os efeitos
jurídicos dos Novos Direitos no Direito Processual Penal, principalmente, no que pertine a prova,
cujo foco de pesquisa analisa a pedofilia e suas repercussões no ordenamento jurídico penal.
Palavras-Chaves: Pedofilia, Novos Direitos, a prova, a prova proibida, o processo penal.
ABSTRACT
The conceptual framework included in this article is based on the ideas contained in the main
theoretical perspectives in the production doctrine, legislation and constitutional precepts. In this, it
discusses the legal effects of the New Rights in Criminal Procedure Law, mainly in the proof
Pertini, whose focus of research examines the abuse and its impact on criminal law.
Keywords: Pedophilia, New Rights, proof, proof prohibited the prosecution.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................4
2 Aspectos Gerais do Processo Penal.......................................................................................4
3 O Processo Penal e os Novos Direitos...................................................................................5
4 A Prova na Ótica do Processo PENAL................................................................................6
5 A Pedofilia e a Prova no Contexto dos Novos Direitos......................................................8
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................................10
REFERÊNCIAS.....................................................................................................................12
1 INTRODUÇÃO
O Direito Processual Penal é um conjunto de regras e princípios que regem o processo,
de modo a possibilitar o exercício do poder jurisdicional do Estado.Nesse contexto de idéias,
oportuno lembrar que o poder de punir do Estado(quando o cidadão pratica uma conduta
prevista na lei como crime) encontra limites no jus libertatis do
acusado(Contraditório,Presunção de inocência, devido processo legal), com isso necessário se
faz a busca da verdade real dos fatos, sendo as provas importantes para atingir esse fim
processual.
Destarte, neste trabalho, com fulcro na temática pedofilia, verso provas carreadas no
processo penal,objetiva-se chegar a um conceito que forneça sustentação a discussão
apresentada e instigada pelo tema, fenômeno do gênero não pode ser preterido pelos
estudiosos da área jurídica, ou melhor, eruditos da ciência Direito, principalmente, Direito
Processual Penal.
O artigo está estruturado da seguinte forma: inicialmente apresenta-se um breve quadro
geral do Direito Processual Penal; Em seguida trata-se acerca da correlação entre o processo
Penal e os Novos Direitos, Num terceiro momento, será abordado sobre a prova no Processo
Penal; Em prosseguimento, urdem-se comentários críticos em sede temática pertinente a
pedofilia no contexto dos Novos Direitos; finalizando com as considerações finais.
2 ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO PENAL
No termos do artigo 1°, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do
Brasil, todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes. Nessa ordem
de preceitos, relata-se que o Estado detém o poder emanado do povo e, assim sendo, possui
poder puniendi, ou seja, de punir aqueles que transgridem as leis, praticam atos tipificados
como crimes.
O poder do Estado não é absoluto, encontra limites. Segundo Norberto
Bobbio(1997,p.156-157), “só o poder cria o direito e só o direito limita o poder”. Nesse
sentido, verifica-se que o Estado exerce o seu poder puniendi em conformidade aos preceitos
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legais, dentro dos limites aceitos pelo direito, estabelecidos nos ditames processuais e na lei
penal.
Em se tratando de processo penal, identifica-se a importância de tal instrumento para a
efetividade da jurisdição (poder para dizer o direito). Segundo Mougenot( 2009, p.3-4), o
processo é instrumento de exercício do poder jurisdicional e meio de limitação do poder
estatal, conforme abaixo transcrevemos:
“ O estabelecimento de processos, de modo geral, é, assim, uma das formas de
estabelecer limitações a seu poder”. “ Uma vez estabelecido, o processo passa a ser
o único meios pelo qual determinado aspecto do poder estatal será exercido.O
processo judicial, portanto, é o meio, determinado por normas jurídicas,pelo qual o
Estado poderá exercer o poder da jurisdição”.
Diante desse contexto, para um melhor esclarecimento, adota-se mais uma vez as
preceituações exaradas por Mougenot(2009) para o processo penal, qual sejam : o processo
penal é um instrumento que determina como será exercido o poder do Estado de averiguar a
verdade e impor uma sanção;é uma garantia para o réu e para a sociedade, tendo em vista que
apenas haverá aplicação de penalidade, após concedida oportunidade plena de defesa e reste
demonstrada a culpa do acusado.
Em síntese, o poder de punição do Estado, o dever de punir o transgressor da regra
penal, está em situação oposta ao estado de liberdade do individuo. Sem dúvida um binômio
processual que alicerça o processo penal, de um lado o jus puniendi do Estado e do outro o jus
libertatis do réu. Nessa esteira, o processo penal é o instrumento do Estado para o exercício da
jurisdição em matéria penal.
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3 O PROCESSO PENAL E OS NOVOS DIREITOS
A sociedade atual vem passando por um processo grande de desenvolvimento, com isso
passamos a conviver com novas modalidades de direitos, muitos dos quais ainda sem proteção
adequada, sem regulamentação. Na esteira evolutiva, verifica-se que as novas pretensões de
direito material, decorrentes das contingências da contemporaneidade, demandam uma tutela
jurisdicional diferenciada, por isso novas leis são criadas em matéria de Direito Penal e
processual Penal.
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Oportuno lembrar, que o surgimento de novas pretensões de direito material (novos
direitos), para exemplificar os ligados à era da Internet, principalmente as práticas de
pedofilia, demandam uma nova e específica tutela. Dessarte, crucial se faz o estabelecimento
de uma correspondência entre o direito novo e a tutela judicial apresentada pelo Estado.
Nesse ambiente de inovação, faz-se necessário que os operadores jurídicos tenham a
consciência de que a tutela jurisdicional empregada tradicionalmente não se presta à tutela dos
novos direitos surgidos diante das contemporâneas necessidades sociais. Em sintonia com isso
tudo, percebe-se que se fazem urgentes mudanças no plano do processo penal.
Portanto, o processo penal é uma garantia social e, por isso, deve estar em conformidade
com a evolução dos acontecimentos na sociedade da informação. Em sendo o instrumento
utilizado pelo Estado para chegar à verdade real dos fatos em matéria de Direito Penal, não
importa a espécie de Direito pleiteada, seja novo ou velho direito, em se tratando de
tipificação criminal estará o Estado a buscar a verdade, observando as regras estabelecidas no
Código de Processo Penal, de modo a exercer o seu jus puniendi e averiguar a nova realidade
de crime que se apresenta.
4 A PROVA NA ÓTICA DO PROCESSO PENAL
A prova é uma ferramenta utilizada pelos sujeitos do processo para comprovar os fatos
da causa, importante instrumento para averiguação da verdade real sobre determinado fato
delitivo.
Em consonância com o artigo 155, do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo a decisão se
fundamentar, tão-somente, nos fatos informativos colhidos na investigação, ressalvados as
provas antecipadas.
Do exame contextual do artigo acima referendado, extrai-se acerca da importância da
prova para o processo penal, imprescindível para demonstrar a veracidade das alegações
alegadas pelas partes, forma para desvendar os fatos tais como estes tenham efetivamente
ocorridos, enfim, subsidio para o convencimento do juiz.
A Constituição da República federativa do Brasil faz restrição à obtenção de elementos
de prova, necessária em uma ordem democrática, sem observância aos preceitos legais, a
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saber: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, art. 5°, inciso
LVI.
Na visão doutrinária observa tal preceito constitucional, a exemplo de Leal(2004,
P.182), conforme segue:
"[...] a busca obsessiva da certeza há de se conter, em Direito, nos limites dos meios
de obtenção da prova legalmente permitidos. A existência do elemento de prova,
ainda que de certeza inegável, não autoriza, por si mesma, a coleta da prova contralegem."
(LEAL, 2004, p. 182.)
No mesmo sentido, o pensamento de Dias (2004, p. 197-grifo nosso), a saber: "A
legalidade dos meios para obtenção da prova, bem como as regras gerais de produção da
prova [...] são condições de validade processual da prova e, por isso mesmo, critérios da
própria verdade material."
Em sintonia conceitual com as especificações anteriores, afirma-se que no processo
penal brasileiro admitem-se todos os meios de provas legais e moralmente legítimos, que
sejam hábeis para provar a verdade dos fatos, art. 332 do CPC. Nesses termos, observando as
regras do Código de Processo Penal, ressalta-se que são inadmissíveis as provas obtidas em
desacordo as regras constitucionais e processuais, devendo as mesmas ser desentranhadas do
processo ( art. 157 e incisos, do CPP).
Noutra forma de análise, verifica-se que o parágrafo 1° do CPP, adotou a teoria do fruto
da arvore envenenada, onde não se admite as provas derivadas das provas obtidas
ilicitamente, salvo nos casos de ausência de nexo e se forem constituídas por fonte
independente.
Ponto crítico na doutrina, pertinente as provas obtidas ilicitamente, refere-se a
possibilidade de utilização das mesmas em favor do réu(pro reo).Segundo entendimento
doutrinário, em especial, Mougenot(2009,p.315), a proibição da prova ilícita é uma garantia
individual contra o Estado, sendo portanto, possível a utilização de prova favorável ao
acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais.
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5 A PEDOFILIA E A PROVA NO CONTEXTO DOS NOVOS DIREITOS
A humanidade passa por um momento significativo em termos de tecnologia da
informação. A rede mundial de computadores sem dúvida, trouxe muitas vantagens, todavia,
não apenas o bom, práticas criminosas também são uma rotina. Noticiários acerca de roubos
de senha, invasão de privacidade, crimes contra a criança e adolescente, enfim, uma gama de
atos ilícitos, muitos destes sem tipificação penal.
O ambiente virtual é propício ao crime, dado a dificuldade de se obter provas, haja vista
estar-se falando em uma condição virtual, milhares de pessoas interconectadas onde muitas
vezes o crime ganha proporções incontroláveis.
Por esse ângulo, diante do progresso tecnológico, a dignidade da pessoa humana está
sendo bruscamente violentada. No mundo inteiro, a pornografia infantil eletrônica tornou-se a
nova modalidade de comunicação entre os usuários da Internet, atraindo adultos, jovens e
crianças. Salienta-se que a dimensão desse tipo de práticas pornográficas é deveras
significativa, haja vista a mente das crianças e adolescentes ainda estarem em formação,
assim, com uma linguagem virtual e imaginária, e a expressão sexual do adulto é repassada de
forma deturpada, banalizando a sexualidade infantil.
Nessa esteira, convém relatar que o abuso de crianças e adolescente não acontece
apenas no mundo virtual (pela internet), no próprio seio familiar, milhares de crianças e
adolescentes são violentados e, o pior de tudo isso, as autoridades nem sempre tomam
conhecimento.
A temática pedofilia tem sido debatida no cenário jornalístico e legislativo do nosso
país, de modo que em 25 de novembro de 2008, foi aprovada a lei 11829, tipificando novas
práticas abusivas contra as crianças e adolescente.
Com a entrada em vigor da lei 11829/2008, a conduta de produzir, reproduzir, dirigir,
fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícitos ou pornográficas,
envolvendo criança ou adolescente, torna-se crime, com reclusão de quatro a oito anos, mais
multa. Acrescenta-se também, que a pena é aumentada de um terço, se o agente comete o
crime no exercício ou cargo de função pública, prevalecendo-se de relações domesticas e
relação de parentesco.Além do mais, ainda temos as condutas adquirir produtos referentes a
pornografia ou simular a participação de crianças ou adolescentes em cenas
pornográficas(ECA art. 240-241D).
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Numa visão crítica, acerca dos atos de pedofilia, verifica-se que o ECA dispõe ainda
sobre outros crimes praticados contra a Criança e o Adolescente, nos casos de ação ou
omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal (art. 225, VII, I). Salienta-se por
oportuno, que o ECA não menciona o incesto nem o agressor ascendente (pai, mãe, tio, avô e
outros familiares). Dessa arte, deixa o Estatuto da Criança e Adolescente de tipificar mais
uma conduta criminosa.
O ECA ao tratar das medidas de proteção para crianças e adolescentes, refere-se a
violação, falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável (art 98, II). Entretanto, da análise
inferida no dispositivo retro, nota-se que o mesmo é insuficiente, dado que não tipifica o
abuso sexual, especificamente, o incesto. Assim, seria muito apropriado, que na legislação
específica, fosse tratado acerca deste tema, de modo que haja uma efetividade real, iniba a
prática de tal atitude.
Por outro modo, comenta-se sobre a prova nos crimes contra a criança e adolescente.
Nesse sentido, admitem-se todos os meios de provas legais, possíveis de revelação acerca da
verdade real, exprimam a verdadeira história dos fatos delitivos.
Destarte, provar as práticas criminosas dos pedófilos não é tarefa fácil. No tocante aos
crimes praticados pela internet, existem a possibilidade dos provedores fornecer informações
para as autoridades, todavia, encontrar algo no computador do suspeito nem sempre é
possível. Outro ponto crítico pertine aos crimes praticados no âmbito da família, é difícil a
prova do incesto. Nestes casos de crime familiar, o agressor incestuoso toma todos os
cuidados para não agir na presença de testemunhas. Dessa feita, resta a inquirição da criança
que, que além da violência sofrida, terá que depor contra o agressor, a quem está ligada por
laços afetivos ou de parentesco. Dificílima a construção de provas nesses casos.
Com efeito, não resta dúvida quanto ao desafio que terão as autoridades e legisladores
para inibirem as práticas criminosas contra a criança e adolescente, principalmente no âmbito
familiar. As autoridades terão que sofisticar as práticas investigativas, de modo a descobrirem
formas para facilitar a coleta de dados que sirvam de prova contra o suposto criminoso. Aos
legisladores, a meta de aprovarem novas regras que venham a diminuir a criminalidade contra
a criança.
Por fim, o tema pedofilia é de suma importância. As lesões que esta conduta pode vir a
causar nas vítimas são deveras significativas, podendo até mesmo uma criança que passa por
tais acontecimentos se tornar uma depravada sexual. Os profissionais do Direito e as
autoridades sabem bem quais as penas para os crimes em comento, todavia, nem de longe
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avaliam as conseqüências psicológicas sofridas por uma criança que pratique sexo, tendo, ou
não, consciência de seus atos. Até porque tudo pode vir à tona anos doa abusos sofridos, as
seqüelas sem dúvidas serão para toda uma vida. A Psicologia, as autoridades e os
conhecedores do Direito têm a responsabilidade de fornecer condições para construção de
uma sociedade mais consciente, com vista à construção de condições necessárias ao bom
convívio.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Pedofilia é um transtorno sexual por intermédio do qual cujo o pedófilo tem
alimenta e pratica fantasias sexuais com crianças e adolescentes. Os abusos sexuais contra
menores podem configurar os crimes previsto no Código Penal de estupro, atentado violento
ao pudor, ato obsceno, corrupção de menores, ou até mesmo as infrações penais previstas nos
artigos 240 a 241 d do ECA.
Neste trabalho procurei mostrar de forma teórica, baseado no ordenamento jurídico e na
estrutura processual do Direito Penal brasileiro, a relação entre o Direito Processual, os Novos
Direitos e a Pedofilia. De modo especial, estudar as ferramentas do Processo Penal e
confrontá-las com os normativos vigentes, nos possibilita entender o sistema de prova vigente
em nosso ordenamento, bem como os limites impostos ao poder Puniendi do Estado em
confronto com o estado de liberdade do cidadão, membro da sociedade, principalmente, as
possibilidades de defesa disponibilizada para os acusados, de modo que seja descoberta a
verdade real acerca dos fatos delitivos alegados na peça processual.
Os novos rumos por que passa o Direito Penal, por conseqüência, o Processo Penal, tem
papel destacado, em especial, quando as práticas do homem moderno em sociedade fogem aos
padrões preestabelecidos por lei. O papel do Direito Processual Penal é o de nortear o Estado
na busca da verdade, isto é, esclarecer as dúvidas que bailam sobre o delito, também, uma
garantia para a sociedade e para o acusado, haja vista somente acontecer a punição após a
ocorrência do devido processo legal.
Da análise inferida ao tema, destacam-se pontos críticos que merecem atenção por parte
da doutrina, dos legisladores e dos aplicadores do Direito. O primeiro deles pertine a
possibilidade da utilização das provas ilícitas em proveito do réu. A lei não é clara a esse
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respeito, no entanto, a luz dos princípios da ampla defesa, do contraditório, posiciona-se por
ser possível o aproveitamento. Noutra perspectiva crítica, verifica-se a dificuldade por que
passa as autoridades quando necessitam de provar os crimes contra a criança e adolescente.
Nos crimes praticados no mundo virtual, por intermédio da rede mundial de computadores, a
dificuldade é com relação à identificação do criminoso, haja vista o ato delitivo acontecer
num ambiente virtual. Similarmente, quando o crime acontece no meio familiar, a prova não é
nada fácil, trata-se de laços de afeto, parentesco, onde a vítima nem sempre tem a coragem de
denunciar, sem contar que na lei específica, não temos a tipificação necessária acerca do
incesto.
Por fim, O tema em análise é deveras fascinante. Os desafios para o pesquisador são
diversificados, para os profissionais do Direito, para as autoridades, os legisladores,
estudantes e professores, a certeza de que ainda se fazem necessários grandes desafios, de
modo que os crimes contra a criança e adolescentes, possam ser amenizados. Para a Ciência
do Direito, um novo caminho a ser trilhado e, para tanto, solicitar-se-á o auxílio de outros
conhecimentos, consequentemente, exige-se dos advogados um conhecimento polivalente,
não basta apenas conhecer as nuanças da ciência jurídica, precisa-se de visão holística acerca
das mudanças por que passa a sociedade.
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REFERÊNCIAS
BOMFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal.4°ed.São Paulo:saraiva,2009
COELHO, Fabio Alexandre.Teoria geral do Processo.2/ed.São Paulo:Juarez de
Oliveira,2007
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo – Primeiros estudos. 5. ed., rev. e ampl.
São Paulo: Thomson-IOB, 2004