11/4/2013 - TRF2 garante ao Icatu Holding direito de não pagar previdência sobre adicional de férias de empregados

Nº CNJ	:	0009080-67.2010.4.02.5101
RELATOR	:	JUIZ FEDERAL CONVOCADO LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS
APELANTE	:	ICATU HOLDING S/A
ADVOGADO	:	TATIANA SUMAR SURERUS DE CARVALHO (RJ102695) E OUTROS
APELADO	:	UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
ORIGEM	:	VIGÉSIMA QUARTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (201051010090803)
ÓRGÃO ATUAL	:	SUBSECRETARIA DA 3A.TURMA ESPECIALIZADA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta, às fls. 554/564, por ICATU HOLDING S.A., da sentença proferida, nos autos do Mandado de Segurança nº 2010.51.01.009080-3, pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro (fls. 539/541), integrada pela decisão em sede de embargos de declaração às fls. 548/549, que denegou a segurança e julgou improcedente o pedido da impetrante, o qual tinha por objeto: a) assegurar o direito da impetrante de não ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de horas extras e sobre o acréscimo de 1/3 da remuneração normal percebida em férias, a partir de janeiro de 2001; e b) assegurar à impetrante o direito ao crédito, computados todos os acréscimos legais desde a data de cada recolhimento e acrescido de juros de 1% ao mês.  

O Juízo a quo motivou sua decisão sob o argumento de que  o adicional de um terço de férias e os valores pagos a título de horas extras possuem natureza remuneratória, de modo que há de se reconhecer a existência de relação jurídico-tributária ao recolhimento da contribuição previdenciária sobre referidas parcelas.

A impetrante requer a reforma da decisão e aduz, em síntese, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras e adicional de um terço constitucional de férias, porque os referidos valores têm natureza indenizatória e não integram a remuneração do trabalhador para fins de aposentadoria. Ademais, sustenta que a compensação deverá ser feita com débitos da própria contribuição previdenciária e com a utilização da taxa SELIC e de juros legais a partir do trânsito em julgado.

A União Federal apresentou contra-razões às fls. 572/582.

Parecer do MPF, às fls. 586/601, pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

V O T O

Estão presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, o que permite o exame e julgamento do seu mérito.

I – DO PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL À ESPÉCIE

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.

O RE discutia a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º – norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários  relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09/06/2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09/06/2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado.

No caso, ajuizada a ação em 08/06/2010 (fls. 531), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 08/06/2005.

II - DO ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS

           No tocante ao adicional de férias (1/3), embora ele não tenha natureza indenizatória, é verba que não se incorpora à remuneração do servidor, nem será recebida na inatividade. O cálculo dos proventos de aposentadoria não consideram o adicional de férias.

           Logo, não faz sentido a incidência da contribuição social sobre ele, já que haveria contribuição sobre verba que não seria paga pela Previdência Social na inatividade por absoluta impossibilidade material, o que engendraria enriquecimento sem causa do Estado em detrimento do empregado, com ofensa ao princípio do equilíbrio atuarial.

            A jurisprudência do STF já se pacificou sobre o tema, conforme o seguinte acórdão:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor.

II - Agravo regimental improvido.”     (STF - AI 712880 AgR / MG - MINAS GERAIS - Primeira Turma - Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 26/05/2009 - DJU: 19/06/2009)

  O Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento contrário ao do Supremo Tribunal Federal, mas já adequou sua jurisprudência à interpretação do Pretório Excelso: EREsp 956289-RS, 1ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, j. 28/10/2009.

III – DAS HORAS EXTRAS

Os valores pagos a título de horas-extras não têm natureza indenizatória. O seu propósito é remuneratório, isto é, retribuir o trabalho prestado pelo empregado em determinadas condições.

Por isso, conforme o Enunciado nº 60 da Súmula do TST, integram o salário quando pagos com habitualidade.

Além disso, podem ser incorporados ao salário em determinadas situações e, desde que recebidos com habitualidade, são considerados para o cálculo do salário-de-benefício, conforme o artigo 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91.

Por essa razão, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da incidência de contribuição social previdenciária sobre as verbas em questão:

”TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA –  SALÁRIO-MATERNIDADE - BENEFÍCIO SUBSTITUTIVO DA REMUNERAÇÃO - POSSIBILIDADE – ART. 28, § 2º, DA LEI 8.212/91 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - PARCELAS REMUNERATÓRIAS - ENUNCIADO 60 DO TST - AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE - CARÁTER INDENIZATÓRIO – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL – NATUREZA INDENIZATÓRIA - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

1. Inexiste violação aos arts. 458, 459 e 535 do CPC se o acórdão recorrido apresenta estrutura adequada e encontra-se devidamente fundamentado, na forma da legislação processual, abordando a matéria objeto da irresignação.

2. O salário-maternidade é benefício substitutivo da remuneração da segurada e é devido em razão da relação laboral, razão pela qual sobre tais verbas incide contribuição previdenciária, nos termos do § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91.

3. Os adicionais noturnos, de periculosidade, de insalubridade e referente à prestação de horas-extras, quando pagos com habitualidade, incorporam-se ao salário e sofrem a incidência de contribuição previdenciária.

4. O STJ, após o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua

jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes.

5. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença pagos pelo empregador, nem sobre as verbas devidas a título de auxílio-acidente, que se revestem de natureza indenizatória. Precedentes.

6. Recurso especial provido em parte” (STJ, RESP nº    1149071-SC, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 02/09/2010).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458,  459 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. Inexiste violação dos arts. 165, 458, 459 e 535 do CPC na hipótese em que o Tribunal de origem examina, de modo claro e suficiente, as questões submetidas à sua apreciação.

2. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que a referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes.

3. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a  consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

4. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Precedentes.

5. A verba recebida a título de terço constitucional de férias, quando as férias são gozadas, ostenta natureza remuneratória, sendo, portanto, passível da incidência da contribuição previdenciária.

6. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade ostentam caráter salarial, à luz do enunciado 60 do TST, razão pela qual incide a contribuição previdenciária.

7. A Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, contanto que atendidos os requisitos próprios

(EREsp 488.992/MG).

8. In casu, a empresa ajuizou a demanda em 8/6/2005 pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição social à época administrada pelo INSS, razão pela qual se revela aplicável a Lei 8.383/91, que admitia a compensação apenas

entre tributos e contribuições da mesma espécie.

9. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença e auxílio-acidente”. (STJ, RESP nº 1098102-SC, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 02/06/2009).

   IV – DOS DÉBITOS COMPENSÁVEIS E A FORMA DE COMPENSAÇÃO

   A compensação tributária é regida pela lei em vigor à data do ajuizamento da ação ou do requerimento administrativo, conforme jurisprudência do STJ (RESP nº 1238987-SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 10/05/2011).

Assim, o indébito poderá ser compensado com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma da redação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 determinada pela Lei nº 10.637/2002, uma vez que a ação foi ajuizada já na vigência do segundo diploma legal (Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº. 895468, Relator Ministro Luiz Fux, DJ em 12.05.2008).

                  Observe-se, contudo, que o pedido da apelante cinge-se à compensação com débitos supervenientes da própria contribuição previdenciária (alínea “b.iii” - fls. 15 e item “4.2” - fls. 563).

V – DO LIMITE DE 30% À COMPENSAÇÃO E SUA REVOGAÇÃO PELA LEI Nº 11.941/09

O artigo 2º da Lei nº 9.032/95 alterou a redação do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, que, no § 3º, previu que, no caso de indébito de contribuição previdenciária, a compensação não poderá ser superior a 25% do montante de tributo a ser recolhido em cada competência. Posteriormente, a Lei nº 9.129/95, no artigo 4º, alterou o § 3º da Lei nº 8.212/91, e fixou, como limite para compensação, o percentual de 30% do valor do tributo a ser recolhido em cada competência.

Por sua vez, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, no artigo 79, inciso I, revogou a referida limitação de 30% na compensação de créditos de contribuições previdenciárias. 

 

Assim, o limite de 30% é inaplicável ao caso concreto, na medida em que a presente demanda foi ajuizada em 08/06/2010, época em que já estava em vigor a Lei nº 11.941/2009, que revogou a norma inserta no parágrafo 3º do art. 89 da Lei nº 8.219/91.

Neste sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ: RESP 1125550, Relator Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJE 29/04/2010.

 VI – DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DA TAXA DE JUROS APLICÁVEIS

 Como todos os créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

 VII - DO ARTIGO 170-A DO CTN

A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado, mesmo se tratando de base de cálculo tida como inconstitucional, em conformidade com o artigo 170-A do CTN, em vigor ao tempo da impetração desta ação mandamental, conforme jurisprudência pacificada da 1ª Seção do STJ (STJ, AgRg no Ag nº 1380803-RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j.12/04/2011; AGRESP nº 1186238, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, 18/11/2010).

Frise-se que a exigência do trânsito em julgado para o exercício da compensação prevista no artigo 170-A não apresenta qualquer inconstitucionalidade, porquanto a compensação é efetuada nos limites da lei autorizadora, que, por isso, pode estabelecer requisitos e restrições para o seu exercício.

Por tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE para conceder parcialmente a segurança e:

a) assegurar à apelante o direito de não ser compelida ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas sobre o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração normal percebida em férias; e

b) reconhecer o direito à compensação dos valores referentes à incidência da contribuição prevista no artigo 22 da Lei nº 8.212/91 sobre as verbas pagas sobre o acréscimo de 1/3 da remuneração normal percebida em férias, recolhidos a partir de 08/06/2005, conforme a regra da prescrição qüinqüenal, com débitos da própria contribuição previdenciária, consoante a alínea “b.iii” (fls. 15) e o item “4.2” (fls. 563); e para determinar que os créditos serão acrescidos, desde cada recolhimento indevido, da taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária; e que a compensação somente será efetuada após o trânsito em julgado, conforme o artigo 170-A do CTN e sem as limitações impostas no parágrafo 3º do art. 89 da Lei nº 8.219/91.

 

Custas rateadas, sem condenação em honorários advocatícios.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566621. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 22 DA LEI Nº 8.212/91. ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS. HORAS EXTRAS. DÉBITOS COMPENSÁVEIS. TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN. LIMITE DE 30%. REVOGAÇÃO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.

2. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09/06/2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09/06/2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado.

3. No caso, ajuizada a ação em 08/06/2010 (fls. 531), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 08/06/2005.

4. No tocante ao adicional de férias (1/3), embora ele não tenha natureza indenizatória, é verba que não se incorpora à remuneração do servidor, nem será recebida na inatividade. O cálculo dos proventos de aposentadoria não consideram o adicional de férias.

5. Logo, não faz sentido a incidência da contribuição social sobre ele, já que haveria contribuição sobre verba que não seria paga pela Previdência Social na inatividade por absoluta impossibilidade material, o que engendraria enriquecimento sem causa do Estado em detrimento do empregado, com ofensa ao princípio do equilíbrio atuarial. Jurisprudência do STF e do STJ.

6. Os valores pagos a título de horas-extras não têm natureza indenizatória. O seu propósito é remuneratório, isto é, retribuir o trabalho prestado pelo empregado em determinadas condições. Por isso, conforme o Enunciado nº 60 da Súmula do TST, integram o salário quando pagos com habitualidade.

7. A compensação tributária é regida pela lei em vigor à data do ajuizamento da ação ou do requerimento administrativo, conforme jurisprudência do STJ (RESP nº 1238987-SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 10/05/2011). Assim, o indébito poderá ser compensado com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma da redação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 determinada pela Lei nº 10.637/2002, uma vez que a ação foi ajuizada já na vigência do segundo diploma legal. Contudo, o pedido da apelante cinge-se à compensação com débitos supervenientes da própria contribuição previdenciária.

8. O artigo 2º da Lei nº 9.032/95 alterou a redação do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, que, no § 3º, previu que, no caso de indébito de contribuição previdenciária, a compensação não poderá ser superior a 25% do montante de tributo a ser recolhido em cada competência. Posteriormente, a Lei nº 9.129/95, no artigo 4º, alterou o § 3º da Lei nº 8.212/91, e fixou, como limite para compensação, o percentual de 30% do valor do tributo a ser recolhido em cada competência. Por sua vez, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, no artigo 79, inciso I, revogou a referida limitação de 30% na compensação de créditos de contribuições previdenciárias.  Assim, o limite de 30% é inaplicável ao caso concreto, na medida em que a presente demanda foi ajuizada em 08/06/2010, época em que já estava em vigor a Lei nº 11.941/2009, que revogou a norma inserta no parágrafo 3º do art. 89 da Lei nº 8.219/91.

9. Como todos os créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

10. A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado, mesmo se tratando de base de cálculo tida como inconstitucional, em conformidade com o artigo 170-A do CTN, em vigor ao tempo da impetração desta ação mandamental, conforme jurisprudência.

11. Apelação da impetrante parcialmente provida.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de março de 2013.

LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Juiz Federal Convocado

Nº CNJ	:	0009080-67.2010.4.02.5101
RELATOR	:	JUIZ FEDERAL CONVOCADO LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS
APELANTE	:	ICATU HOLDING S/A
ADVOGADO	:	TATIANA SUMAR SURERUS DE CARVALHO (RJ102695) E OUTROS
APELADO	:	UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
ORIGEM	:	VIGÉSIMA QUARTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (201051010090803)
ÓRGÃO ATUAL	:	SUBSECRETARIA DA 3A.TURMA ESPECIALIZADA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta, às fls. 554/564, por ICATU HOLDING S.A., da sentença proferida, nos autos do Mandado de Segurança nº 2010.51.01.009080-3, pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro (fls. 539/541), integrada pela decisão em sede de embargos de declaração às fls. 548/549, que denegou a segurança e julgou improcedente o pedido da impetrante, o qual tinha por objeto: a) assegurar o direito da impetrante de não ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de horas extras e sobre o acréscimo de 1/3 da remuneração normal percebida em férias, a partir de janeiro de 2001; e b) assegurar à impetrante o direito ao crédito, computados todos os acréscimos legais desde a data de cada recolhimento e acrescido de juros de 1% ao mês.  

O Juízo a quo motivou sua decisão sob o argumento de que  o adicional de um terço de férias e os valores pagos a título de horas extras possuem natureza remuneratória, de modo que há de se reconhecer a existência de relação jurídico-tributária ao recolhimento da contribuição previdenciária sobre referidas parcelas.

A impetrante requer a reforma da decisão e aduz, em síntese, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras e adicional de um terço constitucional de férias, porque os referidos valores têm natureza indenizatória e não integram a remuneração do trabalhador para fins de aposentadoria. Ademais, sustenta que a compensação deverá ser feita com débitos da própria contribuição previdenciária e com a utilização da taxa SELIC e de juros legais a partir do trânsito em julgado.

A União Federal apresentou contra-razões às fls. 572/582.

Parecer do MPF, às fls. 586/601, pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

V O T O

Estão presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, o que permite o exame e julgamento do seu mérito.

I – DO PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL À ESPÉCIE

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.

O RE discutia a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º – norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários  relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09/06/2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09/06/2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado.

No caso, ajuizada a ação em 08/06/2010 (fls. 531), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 08/06/2005.

II - DO ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS

           No tocante ao adicional de férias (1/3), embora ele não tenha natureza indenizatória, é verba que não se incorpora à remuneração do servidor, nem será recebida na inatividade. O cálculo dos proventos de aposentadoria não consideram o adicional de férias.

           Logo, não faz sentido a incidência da contribuição social sobre ele, já que haveria contribuição sobre verba que não seria paga pela Previdência Social na inatividade por absoluta impossibilidade material, o que engendraria enriquecimento sem causa do Estado em detrimento do empregado, com ofensa ao princípio do equilíbrio atuarial.

            A jurisprudência do STF já se pacificou sobre o tema, conforme o seguinte acórdão:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor.

II - Agravo regimental improvido.”     (STF - AI 712880 AgR / MG - MINAS GERAIS - Primeira Turma - Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 26/05/2009 - DJU: 19/06/2009)

  O Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento contrário ao do Supremo Tribunal Federal, mas já adequou sua jurisprudência à interpretação do Pretório Excelso: EREsp 956289-RS, 1ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, j. 28/10/2009.

III – DAS HORAS EXTRAS

Os valores pagos a título de horas-extras não têm natureza indenizatória. O seu propósito é remuneratório, isto é, retribuir o trabalho prestado pelo empregado em determinadas condições.

Por isso, conforme o Enunciado nº 60 da Súmula do TST, integram o salário quando pagos com habitualidade.

Além disso, podem ser incorporados ao salário em determinadas situações e, desde que recebidos com habitualidade, são considerados para o cálculo do salário-de-benefício, conforme o artigo 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91.

Por essa razão, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da incidência de contribuição social previdenciária sobre as verbas em questão:

”TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA –  SALÁRIO-MATERNIDADE - BENEFÍCIO SUBSTITUTIVO DA REMUNERAÇÃO - POSSIBILIDADE – ART. 28, § 2º, DA LEI 8.212/91 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - PARCELAS REMUNERATÓRIAS - ENUNCIADO 60 DO TST - AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE - CARÁTER INDENIZATÓRIO – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL – NATUREZA INDENIZATÓRIA - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

1. Inexiste violação aos arts. 458, 459 e 535 do CPC se o acórdão recorrido apresenta estrutura adequada e encontra-se devidamente fundamentado, na forma da legislação processual, abordando a matéria objeto da irresignação.

2. O salário-maternidade é benefício substitutivo da remuneração da segurada e é devido em razão da relação laboral, razão pela qual sobre tais verbas incide contribuição previdenciária, nos termos do § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91.

3. Os adicionais noturnos, de periculosidade, de insalubridade e referente à prestação de horas-extras, quando pagos com habitualidade, incorporam-se ao salário e sofrem a incidência de contribuição previdenciária.

4. O STJ, após o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua

jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes.

5. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença pagos pelo empregador, nem sobre as verbas devidas a título de auxílio-acidente, que se revestem de natureza indenizatória. Precedentes.

6. Recurso especial provido em parte” (STJ, RESP nº    1149071-SC, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 02/09/2010).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458,  459 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. Inexiste violação dos arts. 165, 458, 459 e 535 do CPC na hipótese em que o Tribunal de origem examina, de modo claro e suficiente, as questões submetidas à sua apreciação.

2. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que a referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes.

3. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a  consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.

4. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Precedentes.

5. A verba recebida a título de terço constitucional de férias, quando as férias são gozadas, ostenta natureza remuneratória, sendo, portanto, passível da incidência da contribuição previdenciária.

6. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade ostentam caráter salarial, à luz do enunciado 60 do TST, razão pela qual incide a contribuição previdenciária.

7. A Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, contanto que atendidos os requisitos próprios

(EREsp 488.992/MG).

8. In casu, a empresa ajuizou a demanda em 8/6/2005 pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição social à época administrada pelo INSS, razão pela qual se revela aplicável a Lei 8.383/91, que admitia a compensação apenas

entre tributos e contribuições da mesma espécie.

9. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença e auxílio-acidente”. (STJ, RESP nº 1098102-SC, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 02/06/2009).

   IV – DOS DÉBITOS COMPENSÁVEIS E A FORMA DE COMPENSAÇÃO

   A compensação tributária é regida pela lei em vigor à data do ajuizamento da ação ou do requerimento administrativo, conforme jurisprudência do STJ (RESP nº 1238987-SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 10/05/2011).

Assim, o indébito poderá ser compensado com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma da redação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 determinada pela Lei nº 10.637/2002, uma vez que a ação foi ajuizada já na vigência do segundo diploma legal (Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº. 895468, Relator Ministro Luiz Fux, DJ em 12.05.2008).

                  Observe-se, contudo, que o pedido da apelante cinge-se à compensação com débitos supervenientes da própria contribuição previdenciária (alínea “b.iii” - fls. 15 e item “4.2” - fls. 563).

V – DO LIMITE DE 30% À COMPENSAÇÃO E SUA REVOGAÇÃO PELA LEI Nº 11.941/09

O artigo 2º da Lei nº 9.032/95 alterou a redação do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, que, no § 3º, previu que, no caso de indébito de contribuição previdenciária, a compensação não poderá ser superior a 25% do montante de tributo a ser recolhido em cada competência. Posteriormente, a Lei nº 9.129/95, no artigo 4º, alterou o § 3º da Lei nº 8.212/91, e fixou, como limite para compensação, o percentual de 30% do valor do tributo a ser recolhido em cada competência.

Por sua vez, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, no artigo 79, inciso I, revogou a referida limitação de 30% na compensação de créditos de contribuições previdenciárias. 

 

Assim, o limite de 30% é inaplicável ao caso concreto, na medida em que a presente demanda foi ajuizada em 08/06/2010, época em que já estava em vigor a Lei nº 11.941/2009, que revogou a norma inserta no parágrafo 3º do art. 89 da Lei nº 8.219/91.

Neste sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ: RESP 1125550, Relator Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJE 29/04/2010.

 VI – DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DA TAXA DE JUROS APLICÁVEIS

 Como todos os créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

 VII - DO ARTIGO 170-A DO CTN

A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado, mesmo se tratando de base de cálculo tida como inconstitucional, em conformidade com o artigo 170-A do CTN, em vigor ao tempo da impetração desta ação mandamental, conforme jurisprudência pacificada da 1ª Seção do STJ (STJ, AgRg no Ag nº 1380803-RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j.12/04/2011; AGRESP nº 1186238, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, 18/11/2010).

Frise-se que a exigência do trânsito em julgado para o exercício da compensação prevista no artigo 170-A não apresenta qualquer inconstitucionalidade, porquanto a compensação é efetuada nos limites da lei autorizadora, que, por isso, pode estabelecer requisitos e restrições para o seu exercício.

Por tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE para conceder parcialmente a segurança e:

a) assegurar à apelante o direito de não ser compelida ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas sobre o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração normal percebida em férias; e

b) reconhecer o direito à compensação dos valores referentes à incidência da contribuição prevista no artigo 22 da Lei nº 8.212/91 sobre as verbas pagas sobre o acréscimo de 1/3 da remuneração normal percebida em férias, recolhidos a partir de 08/06/2005, conforme a regra da prescrição qüinqüenal, com débitos da própria contribuição previdenciária, consoante a alínea “b.iii” (fls. 15) e o item “4.2” (fls. 563); e para determinar que os créditos serão acrescidos, desde cada recolhimento indevido, da taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária; e que a compensação somente será efetuada após o trânsito em julgado, conforme o artigo 170-A do CTN e sem as limitações impostas no parágrafo 3º do art. 89 da Lei nº 8.219/91.

 

Custas rateadas, sem condenação em honorários advocatícios.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566621. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 22 DA LEI Nº 8.212/91. ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS. HORAS EXTRAS. DÉBITOS COMPENSÁVEIS. TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN. LIMITE DE 30%. REVOGAÇÃO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.

2. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09/06/2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09/06/2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado.

3. No caso, ajuizada a ação em 08/06/2010 (fls. 531), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 08/06/2005.

4. No tocante ao adicional de férias (1/3), embora ele não tenha natureza indenizatória, é verba que não se incorpora à remuneração do servidor, nem será recebida na inatividade. O cálculo dos proventos de aposentadoria não consideram o adicional de férias.

5. Logo, não faz sentido a incidência da contribuição social sobre ele, já que haveria contribuição sobre verba que não seria paga pela Previdência Social na inatividade por absoluta impossibilidade material, o que engendraria enriquecimento sem causa do Estado em detrimento do empregado, com ofensa ao princípio do equilíbrio atuarial. Jurisprudência do STF e do STJ.

6. Os valores pagos a título de horas-extras não têm natureza indenizatória. O seu propósito é remuneratório, isto é, retribuir o trabalho prestado pelo empregado em determinadas condições. Por isso, conforme o Enunciado nº 60 da Súmula do TST, integram o salário quando pagos com habitualidade.

7. A compensação tributária é regida pela lei em vigor à data do ajuizamento da ação ou do requerimento administrativo, conforme jurisprudência do STJ (RESP nº 1238987-SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 10/05/2011). Assim, o indébito poderá ser compensado com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma da redação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 determinada pela Lei nº 10.637/2002, uma vez que a ação foi ajuizada já na vigência do segundo diploma legal. Contudo, o pedido da apelante cinge-se à compensação com débitos supervenientes da própria contribuição previdenciária.

8. O artigo 2º da Lei nº 9.032/95 alterou a redação do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, que, no § 3º, previu que, no caso de indébito de contribuição previdenciária, a compensação não poderá ser superior a 25% do montante de tributo a ser recolhido em cada competência. Posteriormente, a Lei nº 9.129/95, no artigo 4º, alterou o § 3º da Lei nº 8.212/91, e fixou, como limite para compensação, o percentual de 30% do valor do tributo a ser recolhido em cada competência. Por sua vez, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, no artigo 79, inciso I, revogou a referida limitação de 30% na compensação de créditos de contribuições previdenciárias.  Assim, o limite de 30% é inaplicável ao caso concreto, na medida em que a presente demanda foi ajuizada em 08/06/2010, época em que já estava em vigor a Lei nº 11.941/2009, que revogou a norma inserta no parágrafo 3º do art. 89 da Lei nº 8.219/91.

9. Como todos os créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

10. A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado, mesmo se tratando de base de cálculo tida como inconstitucional, em conformidade com o artigo 170-A do CTN, em vigor ao tempo da impetração desta ação mandamental, conforme jurisprudência.

11. Apelação da impetrante parcialmente provida.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de março de 2013.

LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Juiz Federal Convocado